现行法律体系下的经营性墓地法律问题探讨

现行法律体系下的经营性墓地法律问题探讨

一、关于经营性墓地的基本法律理论解释

( 一) 关于经营性墓地的概念厘定

在我国，墓地分为公益性墓地和经营性墓地，二者在使用主体、获得方式和使用方式上都是不同的。根据《公墓管理暂行办法》( 下文中简称《公墓管理办法》) 第 3 条规定: 公墓是为城乡居民提供安葬骨灰和遗体的公共设施。公

墓分为公益性公墓和经营性公墓。公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬

服务的公共墓地。经营性公墓是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的

公共墓地，属于第三产业。第17 条凡在经营性公墓内安葬骨灰或遗体的，丧主

应按规定交纳墓穴租用费、建墓工料费、安葬费和护墓管理费。在使用主体上经营性墓地的使用主体为城镇居民，而公益性墓地的使用主体是农村村民; 在获得方式上经营性墓地是购墓者通过买卖方式获得的，公益性墓地则是农村村民根据其所具有的农村户籍身份获得的; 因此在使用方式上经营性墓地是有偿使用，公益性墓地为无偿使用。所以，可以将经营性墓地的概念概括为: 经营性墓地是城镇居民向有销售资格的墓地经营主体通过购买方式获得使用的用于安葬遗体或

骨灰的公共墓地。

( 二) 经营性墓地的管理主体与经营主体

1. 经营性墓地的管理主体

对于经营性墓地的管理主体殡葬管理法规文件中有十分明确的规定，《殡葬管理条例》( 下文中简称《殡葬条例》) 第 6 条规定民政部是全国公墓的主管部门，负责制定公墓建设的政策法规和总体规划，进行宏观指导。县级以上各级民政部门是本行政区域内的公墓主管部门，负责贯彻执行国家公墓政策法规，

对本行政区域内的公墓建设和发展进行具体指导。第7 条规定: 省、自治区、直辖市人民政府民政部门应当根据本行政区域的殡葬工作规划和殡葬需要，提出殡仪馆、火葬场、骨灰堂、公墓、殡仪服务站等殡葬设施的数量、布局规划，报

本级人民政府批准。第8 条规定: 建设公墓，经县级人民政府和设区的市、自

治州人民政府的民政部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门审批。《公墓管理办法》第10 条规定建立经营性公墓，由建墓单位向县级民政

部门提出申请，经同级人民政府审核同意，报省、自治区、直辖市民政厅( 局) 批准。20XX 年发布《关于坚决查禁违规销售公墓穴位和骨灰格位的紧急通知》指

出各省、自治区、直辖市民政部门作为当地殡葬业务的主管部门，对经营性公墓承担行业管理的责任。由上述法规内容可知，经营性墓地的管理主体为中央和地

方县级以上人民政府民政部门，在中央为民政部，在地方上为县级以上人民政府民政局、民政厅。

2. 经营性墓地的经营主体

关于经营性墓地的经营主体的规定，从现行的主要法规来看，在《公墓管理办法》与《殡葬条例》之间有一定的矛盾之处。《公墓管理办法》第5 条规定: 经营性公墓由殡葬事业单位建立。第10 条规定建立经营性公墓，由建墓单位向

县级民政部门提出申请，经同级人民政府审核同意，报省、自治区、直辖市民政

厅( 局) 批准。而《殡葬条例》第9 条规定任何单位和个人未经批准，不得擅

自兴建殡葬设施。《公墓管理办法》对经营性墓地经营主体作了排他性的规定，

即只有殡葬事业单位一个可以成为经营主体，《殡葬条例》则规定了只要获得批准，单位和个人均可成为经营性墓地的经营主体，主体范围大大扩大。对于这一矛盾的规定该如何理解，笔者认为，这一矛盾规定的出现是我国殡葬法律法规不

够健全完善的一个体现，仅从法律效力层面来看，《殡葬条例》属于行政法规其效力高于属于部门规章的《公墓管理办法》，且《殡葬条例》在20XX 年进行过修正，修改废除了部分不合理的条款，而对于经营性墓地经营主体的规定则未作

出修改。因此，我们可以确定获得批准的单位和个人可以成为经营性墓地的经营

主体。这也符合国家进一步深化殡葬改革，逐步实现殡葬服务项目经营主体的多

元化和市场化的要求。

二、经营性墓地在我国现行殡葬管理法律体系下存在的问题分析

( 一) 经营性墓地土地使用权的性质、期限界定不明确

我国实行土地公有制，有国家所有和集体所有两种形式。在土地公有制度下经营性公墓兴建所占用的土地只能是国有土地或集体土地。而对于经营性墓地土地使用权的取得方式、使用土地的类别等问题并没有直接的法律条文加以规

定，我们只能从现有的涉及到经营性墓地土地使用权内容的一些法律法规中进行

概括推断。《民政部、国家土地管理局关于清理整顿非法经营性公墓的通知》第

3 项规定: 经批准的公墓单位，按照有关规定，持民政部门的批件，到县级以上土地管理和工商行政管理部门分别办理土地使用权出让和营业执照等有关手续，

使用集体所有土地兴建经营性公墓的，其土地必须征用转为国有后，以土地使用权出让方式供地。根据此条并结合《公墓管理办法》第 3 条和第5 条及《中华人民共和国土地管理法》( 以下简称《土地管理法》) 第43、44、54 条之规定，可以得知建立经营性墓地所使用的土地必须是国有土地，需要使用集体所有的土地，需先通过国家征收转化为国有土地才能使用。建立经营性墓地所使用的国有

土地的取得方式只能是通过出让方式有偿取得，不能通过划拨或其他方式取得。

由于现行法律对经营性墓地土地使用权的内容规定不够明确，因此对于界定经营性墓地土地使用权的权利属性产生了较大困难。经营性墓地土地使用权的权利属性不能明确界定导致的另一个后果是无法确定该土地使用权的期限。目前我国经营性墓地纠纷频频发生，各种权利冲突根源在于墓地法律保护的缺位和墓地的权

利属性不明，在法律层面上并没有对墓地的权利做出清晰的界定，致使墓地上的权利时常遭受土地承包经营权人、宅基地使用权人和建设用地使用权人等权利人

的侵害。

( 二) 购墓者所享有的权利内容不明确

现有的相关法律法规对于购买经营性墓地的购墓者所享有的权利缺乏明

确具体的规定。尤其是对于经营性墓地的购买者是否可以仿照现行房地产交易中

的地随房走的原则，既获得墓穴建筑的所有权，又享有墓穴所占用土地的使用权这一问题现行法律法规完全处于一种模棱两可的状态。官方的观点认为主张购墓者对经营性墓地所占用土地不享有使用权而是租赁权。这一观点遭到很多研究者的质疑，他们认为购墓者对经营性墓地所占用土地享有土地使用权。对于购墓者的土地使用权问题之所以会出现截然不同的认识，笔者认为主要是由于我国现行法规中对购墓者的土地使用权没有明确的规定造成的，研究者们依据现有的法律对购墓者的土地使用权性质进行概括推定，法律依据和推定技术上的不同造成观点上的差异。

三、基于现行法律体系下对我国经营性墓地土地使用权制度的探索

( 一) 明确界定经营性墓地土地使用权的性质及归属

土地使用权与《物权法》中的用益物权有着重要的关联，在现行法律体系中我国20XX 年颁布的《物权法》对土地使用权作了系统的分类规定，将之放在

用益物权编中。因此，作为土地使用权的一种墓地土地使用权的性质是物权性的

而非债权性的是毋庸置疑的。在该编除一般规定外，其余分别规定土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种用益物权。因此，墓地土地使

用权到底属于哪种用益物权则需要具体分析。

第一，从四种用益物权所对应的土地类型上来看，土地承包经营权和宅基地使用权所对应的土地类型是农村集体所有土地，建设用地使用权所对应的土地类型是国有土地，地役权对应的土地类型则没有具体限制。由前文可知，经营性墓地土地使用权对应的土地类型是国有土地，兴建经营性墓地若使用集体所有土地，必须先将集体土地征用转为国有后，以土地使用权出让方式供地才可以使用。因此，就对应的土地类型上来讲经营性墓地土地使用权与建设用地使用权是一致的。