外资并购现状及政策反思

外资并购现状及政策反思

段文海

一、深圳市外资并购基本情况

自20世纪90年代中期开始，外资并购逐渐成为我国吸引外资的重要方式。联合国贸发会《世界投资报告》显示，2001年我国外资并购占当年外商直接投资不到5%，到2003年这一比例接近20%。深圳市近几年外资并购活动有兴起之势，2003年以来比较大的并购有：和记黄埔收购平盐铁路和盐田拖轮公司、香港五丰行收购深圳市食品总公司、法国通用水务公司收购市水务集团、九巴收购市公交集团、美国新桥收购深圳发展银行、汤姆逊收购康佳集团、NEOPHOTNICS收购飞通光电等。并购大部分采用协议购买境内企业股东股权方式进行。

从转股收汇情况看，资金流入呈增长趋势（见图一），2003-04年股权转让款收入分别为2.44亿美元、3.52亿美元，2005年前8个月累计2.46亿美元，同比增长134.2%，占外商直接投资额10%左右，并逐年上升。并购的目标企业以国有企业和民营企业为主，尽管二者都以较快速增加，但影响因素各不相同。

外资并购国有企业受政策背景因素影响较大，具体表现为：（1）深圳市较早重视国有企业改革，确定2005年基本完成国有企业调整和改革目标。几年前，市政府主导的国际招标活动开创了国有企业改革先河，为外国投资者介入深圳市国有企业改革创造了便利条件，一些境外战略投资者纷纷入股燃气集团、食品总公司、公交集团、水务集团等大型国有企业。（2）根据加入世贸组织承诺，国内对外开放领域不断扩大，外国投资者并购领域相应增加。深圳作为改革开放的前沿阵地，对外开放程度较高，开放速度较快。随着入世过渡期结束，深圳市银行、能源、港口等垄断程度较高的行业成为外国投资者并购热门领域。

收购民营企业股权的外国投资者有两种：一是与境内企业存在关联关系，如境内居民个人在境外注册的企业；二是与境内企业毫不相关的境外投资者。中国证监会实施境外上市无异议函政策期间，第二种投资者居多；取消无异议函政策至《国家外汇管理局关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]11号，简称“11号文”）以及《关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》（汇发[2005]29号，简称“29号文”）下发之前，多数民营企业通过前一种方式转让股权；11号文下发后，境内居民个人设立、控制境外企业受到限制。总体来看，民营企业股权转让增加主要有以下几方面原因：

（1）CEPA协议促进了深港两地贸易投资活动，协议正式实施以及泛珠三角合作启动以来，港澳对深投资活跃，通过收购深圳市的企业拓展内地市场。通过转让股权实现资产重组，发挥专业化优势，促进公司发展。

（2）通过股权转让增加融资渠道，促进企业发展。融资难一直是民营企业面临的难题，制约着企业发展，为此，有的企业利用自身品牌优势，吸引外商投资，解决资金周转问题。如某药品连锁店有限公司转让下属公司股权，利用股权转让款拓展连锁店。

有的企业通过股权转让将境内公司股权或权益转移到境外，利用境外公司以境内权益境外公司的方式上市（即红筹模式），将上市资金以投资款或外债形式调入境内。

（3）外商投资企业优惠政策吸引部分民营企业变更身份，享受相应待遇。由于目前深圳市生产型企业或高科技企业所享受的待遇与外商投资企业一样，因而这种情况不够普遍。当然，也有的民营企业家为了避税，在维尔京等地注册离岸公司，通过收购、注资、换股等方式，将境内企业股权转为境外公司所控制。

二、外资并购外汇管理存在的问题

随着经济发展和对外开放程度提高，外资并购日益多样化，从目标企业角度，外资并购分为上市公司和非上市公司并购；从并购方式角度，外资并购大致有协议收购股权或资产、定向增发B股或外资股、外国投资者受让境内金融机构不良资产、拍卖或法院判决获得股权、股权置换等。外汇管理部门对外资并购实行外汇登记制度，外国投资者须在规定时间内由外汇局分支机构核准支付对价，价格不得明显低于评估结果，外国投资者为境内居民个人直接或间接设立、控制的，应事先取得批准。这些措施较好地规范了外资并购项下跨境资金流动，维护了国际收支平衡和国家经济安全。政策执行过程中还存在以下几方面问题：

1、缺乏完整的法律法规体系。近几年，国家针对形式多样的外资并购活动制定了许多了法规，大致分两个层次：一是法律法规，包括《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》、《证券法》、《公司法》、《行政许可法》、《外汇管理条例》等；二是部门规章和规范性文件，包括《外商投资产业指导目录》（2002）、《利用外资改组国有企业暂行规定》（2002）、《关于加强外商投资企业审批、登记及税收管理有关问题的通知》（2002）、《外国投资者并购境内企业暂行规定》（2003）、《关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知》（2003）、《关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》（2004）、《国家外汇管理局行政许可项目表》（2005）、《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》（2005）、《关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》（2005）等。面对形式多样的外资并购，外汇管理法规零散，操作办法不全面，比如外国投资者为境内居民个人直接或间接控制以及置换股权需要批准，但没有具体规定。

2、有关规定与层次高的法律法规不一致。从前面可以看出，外资并购外汇管理主要依据《外汇管理条例》和部门规章及规范性文件，法律层次低决定了对外商投资企业管理不能违反《外资企业法》、《行政许可法》等法律，商务部门批准并购设立外商投资企业后，外汇局有条件外汇登记，即符合规定才办理外汇登记，这必然影响到企业合法地位及外汇业务问题。此外，国务院下发的《行政许可项目》及外汇局据此下发的《行政许可项目表》规定外汇登记在外汇局分支局办理，11号文规定“对于境内居民通过境外企业并购境内企业设立的外商投资企业，各分局应将其外汇登记申请上报总局批准”，显然不符合前者规定。

3、外资并购概念不一致造成监管不协调。原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局共同下发的《外国投资者并购境内企业暂行规定》指出外资并购是指外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业，或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产；或，外国投资者协议购