论我国刑事诉讼中“非法证据”的界定标准

论我国刑事诉讼中“非法证据”的界定标准
肖中华;曹波
【摘要】在刑事非法证据排除规则的具体运用中，“非法证据”的界定是当然前提。

非法证据并非是任一证据合法性要件欠缺的广义非法证据，而专指取证主体通过严重非法的手段或者侵犯公民基本权利的方式所获取的证据材料。

我国刑事非法证据包括非法言词证据和非法实物证据两类，两类非法证据在实际判断中虽存在差异，但都应围绕取证手段的非法性展开，分别考察取证手段是否违反法律规定以及违法的严重程度，以准确界定刑事非法证据的范围。

%In the real application of the exclusive rule of criminal illegal evidence,the definition of illegal evidence is certainly the precondition.The illegal evidence is not the generalized illegal evidence which lacks of any legal elements of evidence,but the evidence obtained through serious illegal methods or by the way of in-fringement of citizens’basic rights.In China,the criminal illegal evidence includes two types of the illegal ver-bal evidence and the illegal object evidence.Although there are some differences in the actual judgment,the definition of both types of illegal evidence should be around the illegally obtained methods for evidences.Estima-ting whether the obtained methods violate the provisions of law and the order of severity of violation respectively contributes to defining the scope of the criminal illegal evidences accurately.
【期刊名称】《贵州大学学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2015(000)001
【总页数】9页(P1-9)
【关键词】非法证据;非法言词证据;非法实物证据;界定标准
【作者】肖中华;曹波
【作者单位】中国人民大学刑事法律科学研究中心，北京 100872;中国人民大学
刑事法律科学研究中心，北京 100872
【正文语种】中文
【中图分类】DF713
“证据乃现代刑事诉讼中认定案件事实的核心，证据制度的完善程度直接关系刑事诉讼制度的整体水平和运行效果”，非法证据排除是对有关证据的证据资格(即证
据能力)的否定，是刑事诉讼中极为严厉的程序性制裁措施，其带给我国整个刑事
司法系统的影响必然是全方位、多维度、深层次的。

尽管1996年《刑事诉讼法》及相关司法解释已经就非法证据的问题作出了原则性规定①如1996年《刑事诉讼法》第43条规定:审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

为细化该条规定，1998年最高人民法院公布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:严禁以非法的方法收集证据。

凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。

其后，1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第160条规定:不
得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。

”第265条
规定:严禁以非法的方法收集证据。

以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方
法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。

，但我国刑事非法证据排除规则的真正确立却是伴随着中央深化刑事司法体制改革，完善人权司法保障制度，在规范刑事司法行为，促进刑事司法公正，推动刑事司法民主化和法治化的进程中得以完成的。

从宏观来看，体系化的非法证据排除规则主要包括如何界定非法证据的范围以及如何设置排除程序两项基本内容。

其中，非法证据的界定是指对排除对象的划定抑或排除标准的确定，即什么证据该排除、什么证据不该排除，这在整个非法证据排除规则的适用中居于前提性和基础性的地位，直接决定了非法证据排除规则的适用范围以及实施效果，因而需要引起重视。

本文拟依托通过剖析现行刑事诉讼法律规范，以法教义学为工具厘清我国刑事诉讼中“非法证据”的界定标准，并就其中有关疑难问题略抒管见，以期能裨益于刑事司法实践。

一、“非法证据”之论理解读
时至今日，我国学术界对于是否确立非法证据排除规则，已经不存在争议，但对于何谓“非法证据”，却莫衷一是，尚乏统一认识。

根据2012年新修正《刑事诉讼法》(以下简称“新刑诉法”)第48条，证据系指可以用于证明案件事实的材料，其作为一种事实材料，“自身本无合法与非法之分”②汪建成:《中国需要什么样的非法证据排除规则》，载《环球法律评论》2006年第5期。

关于证据本身不存在非法、合法的问题的具体论述，可参见裴苍龄:《事实大还是法官大?——论证据排除规则》，载《河北法学》2012年第6期。

故非法证据概念辨析之核心在于“非法”，而“非法”通常包括“非法内容”以及“非法程度”两个层次的内容，以下分述之。

关于非法证据中“非法”究竟是指何种内容非法，理论界形成了广义非法证据和狭义非法证据的对立。

广义非法证据立论于证据基本属性之合法性，认为只有完全具备合法性要件的证据才称得上刑事诉讼中的合法证据。

相反，任一合法性要件缺失
的证据都被界定为非法证据，由此构筑了合法证据与非法证据的二分法。

换言之，非法证据之“非法”是指证据内容、证据形式、取证主体或者取证手段、程序以及方法等任何方面不符合法律规定。

例如，有论者认为“刑事诉讼中的非法证据，是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。

它包括四种非法情形:证据内容不合法，证据表现形式不合法，收集或
提供证据的人员不合法;收集提供证据的程序、方法、手段不合法。

只要具有这四
种情形中的一种就是非法证据。

”而所谓狭义非法证据，又称“非法获得的证据”，是特指透过非法手段或者违反法定程序的方式获取的证据材料，即“非法”仅针对取证方法而言。

学者将非法证据界定为“执法、司法官员经由非法程序或使用非法方法取得的证据”，或者“在刑事诉讼中，司法人员违反法律规定，通过非法程序或方法获得的各种证据”，就是在狭义立场上界定非法证据。

在非法证据之“非法内容”的认定上，本文赞成狭义说的观点，即非法证据之“非法”是指取证手段、方式或者程序的非法性。

但是应当指出:并非违反法律所获得
的一切证据材料都应视为非法证据，进而适用排除规则。

盖因非法证据之“非法”除“非法内容”外，还包括“非法程度”抑或取证手段究竟违反何种性质的法律规范，唯有结合二者，始能完整地回答“何谓非法证据”这一问题。

若无视取证手段的“非法程度”，将难以有效区分“非法证据”和“瑕疵证据”，使非法证据排除规则的价值定位发生错误。

在我国刑事诉讼的视域中，非法证据中“非法的程度”主要呈现于“非法证据”与“瑕疵证据”的关系之中，理清二者的关系，方可较为清晰、全面地定义“非法证据”。

虽然很早就有学者使用“瑕疵证据”一词，但其含义更多的是指代“非法证据”，而与“非法证据”相对应的“瑕疵证据”则是“两高三部”发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)提出的概念③《死刑案件证据规定》第9条、第14条、第21条分别规定了物证、书证的收
集程序和方式存在瑕疵，证人证言的收集程序和方式存在瑕疵以及讯问笔录存在瑕疵的情形。

另外，根据其第17条的规定，被害人陈述的收集程序和方式存在瑕疵的也属于瑕疵证据。

其后，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《高法解释》)也在“证据的审查和认定”中规定了属于“瑕疵证据”的几种情形①详见《高法解释》第73条、77条、82条。

，“瑕疵证据”的存在范围便突破了死刑案件，而延伸至普通刑事案件。

“瑕疵证据”的正式提出，改变了我国证据分类的格局，也向广义非法证据和狭义非法证据的二分法提出挑战，进而影响了“非法证据”的内涵。

详言之，“瑕疵证据”意指在法定证据要件上存在轻微违法情节的证据，属于广义非法证据的范畴，但是其大多属于侦查人员通过轻微违法方式所获得的证据，故又可将其中大部分“瑕疵证据”归结为取证手段具有非法性的狭义非法证据。

如此一来，界定非法证据排除规则中的“非法证据”还必须从狭义非法证据中，剔除属于证据收集的方式和程序具有轻微违法性的“瑕疵证据”。

由于“瑕疵证据”和“非法证据”在性质上的差别表现为“非法证据系取证程序重大违法，且以侵犯公民宪法性基本权利的方式获取的证据;而瑕疵证据虽然亦系违反法定程序而取得，但却并非重大违法，尤其是并未侵犯公民的宪法性基本人权”。

因此，可以通过判断取证手段、方式、程序违法的程度抑或违反法律的位阶高低，将狭义非法证据中的瑕疵证据排除而准确界定非法证据。

一言以蔽之，非法证据排除规则中的“非法证据”既非广义非法证据，也不是通常意义上的狭义非法证据之全部，其仅是狭义非法证据中除去瑕疵证据后所剩的那部分。

故可以将非法证据定义为:取证主体通过严重非法的手段或者侵犯公民基本权利的方式所获取的证据材料。

二、“非法证据”之法定解读
1．界定“非法证据”的法定依据
我国的刑事非法证据排除规则是由“一法四解释”共同构筑的，其中“一法”指
2012年修订的“新刑诉法”，“四解释”则为“两高三部”发布的《死刑案件证据规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法
证据规定》)、最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简
称《高检规则》)以及《高法解释》。

“一法四解释”既是我国系统的刑事非法证
据排除规则最终确立的标志，也是排除规则在司法实践中具体运行的规范依据，是排除规则的主要法律渊源，对“非法证据”的法定解读自当以此为据。

现行的非法证据排除规则最早由《非法证据规定》以及《死刑案件证据规定》确立，后在刑事诉讼法修订中被吸纳进“新刑诉法”而以基本法律的形式予以固定。

具体来说，《非法证据规定》第1条对非法言词证据进行了定义，即“采用刑讯逼供
等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

”第14条规定了需要排除的非法物证、书证，即“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释。

否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

”而《死刑证据规定》第12条、第19条分别规定了在办理死刑案件中，以暴力、威胁等非法
手段取得的证人证言以及采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，应当排除，不能作为定案的根据。

在吸收上述规定的基础上，“新刑诉法”第54条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人供述，应当予以排除。

收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合
理解释的，对该证据应当予以排除……”另外，《高检规则》第65条、第66条也作了相应规定。

值得注意的是，有关非法证据认定的法律渊源除了国内法以外，尚有不少国际公约。

其中颇具代表性的如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称《公约》)，该公约第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中
不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。

”由于我国早已签署并批准该公约，故而《公约》关于“任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据”的规定对我国具有法律约束力，自应成为界定“非法证据”的法律依据。

从上述有关“非法证据”的法定依据中不难看出，我国刑事非法证据主要分为非法言词证据和非法实物证据。

以下将就两类非法证据在司法认定中存在的问题展开论述。

2．非法言词证据的具体认定
在我国，非法言词证据是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。

认定非法言词证据的关键在于分析其收集言词证据手段的非法性，即如何理解“刑讯逼供等非法方法”，“暴力、威胁等非法方法”。

考虑到理论界和实务界对此分歧较大，“两高”都曾对收集言词证据的非法手段作出解释，只是在解释方法和内容方面存在一些细微差别。

《高检规则》第65条就“刑讯逼供”和“其他非法方法”分别作出解释:刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为，而其他非法方法则指违法程度和对犯罪嫌疑人强迫程度与刑讯逼供(或者暴力、威胁)相当而迫使其违背意愿供述的方法。

而《高法解释》第95条则将“刑讯逼供等非法方法”解释为“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭到剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”。

比较“两高”的解释，其差异表现在:《高检规则》采用的是分别
解释法，这种解释方法在强调二者共性的同时，也对其个性予以必要关注，并且对“其他非法方法”的解释也不区分“刑讯逼供”与“暴力、威胁”。

而《高法解释》则将“刑讯逼供等非法方法”视为整体而一并解释，强调“刑讯逼供”与“其他非法方法”的共性，即对使用何种方法没有严格要求，关注的重点在于该非法方法所
达到的实际效果:能够使被告人在肉体上和精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，进而迫
使被告人违背意愿供述。

有论者对比了“两高”的解释后，认为《高法解释》的标准明显高于《高检规则》，因为按照《高法解释》的规定，认定刑讯逼供还需要额外考虑是否足以“迫使被告人违背意愿供述”。

并且，在引诱、欺骗性取证的问题上，《高法意见》因为强调“使被告人在肉体上或者精神上遭到剧烈疼痛或者痛苦”而无法将其纳入其中，故存在缺陷，进而认为《高检规则》的解释更为科学、合理。

我们认为，“两高”在解释“刑讯逼供等非法方法”上确实存在差别，但实不能也不必过分夸大二者的分歧。

事实上，《高检规则》在解释刑讯逼供时，也注意到是否迫使被告人违背意愿的问题，这集中体现为其使用“逼取供述”，难以想象在“逼取供述”的场合下，犯罪嫌疑人还能自愿供述。

易言之，刑讯逼供本身即暗含了违背供述人意志的因子。

只要讯问人员对被讯问人使用了肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，进而获取了供述(即便
被讯问人表现出了“自愿”)的场合，也都应该从法律层面推定取得供述违背了被
讯问人的意志。

正是在此意义上，龙宗智教授才主张“我国排除非法口供的证据规则，可以概括称为‘痛苦规则’或‘酷刑规则’”。

另外，就引诱、欺骗性取证来说，此种取证方法虽被刑诉法所禁止，但考虑到可能与侦查审讯的“策略”发生混淆，实践中认定难度甚大，故而需要审慎对待。

再者，《高检规则》在解释“其他非法方法”时虽未直接要求“肉体上或者精神上遭到剧烈疼痛或者痛苦”，但却强调“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度”相当，既然要“相当”，自然需要使被讯问人“在肉体上或者精神上遭到剧烈疼痛或者痛苦”，因此，就结论而言，如果能够适用《高检规则》将其排除，《高法解释》也同样能够排除，只是在解释路径上稍有不同而已。

在本文看来，解释“刑讯逼供等非法方法”必须同时结合《高检规则》和《高法解释》的上述规定。

此外，由于“刑讯逼供”纯系我国立法用语，国际上更为通用的
是“酷刑”(Torture)，而对“酷刑”定义最权威的当属《反酷刑公约》，故解释“刑讯逼供等非法方法”应该结合《反酷刑公约》对“酷刑”的定义①《反酷刑公约》第1条:“‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。

纯因法律制度制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。

”。

综合考虑这些规定，本文认为:不妨从以下四个方面来界定“刑讯逼供等非法方法”:一是采用肉刑或者变相肉刑，以及采用违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度相当的方法;二是要使被讯问人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦;三是迫使被讯问人违背意愿供述;四是必须肯定被讯问人的供述要与刑讯逼供等非法方法具有因果关系，即被讯问人之所以做出供述是因为受到讯问人使用肉刑或者变相使用肉刑的缘故，至于讯问人的主观目的则在所不问。

其中，第一点是对非法取证的手段要求，但考虑到同时规定了“其他非法方法”，所以手段的具体表现形式相对次要，而判断的重点在于此种手段是否有造成“被讯问人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦”的效果。

第二点是该非法手段对被讯问人实际造成的严重侵权，这是从后果上反映手段非法的严重性。

而“剧烈”的判断则属于裁量性判断，需要判断者结合特定情形分析，因而设置一定的客观标准就尤为重要。

这个标准，应当在考虑一般人的耐受程度的前提下，特别并主要考虑被讯问人个体的耐受能力。

如果个体耐受力高于一般人，则以一般人为标准，相反，若个体耐受力低于一般人，则以个体为标准。

而第三点则是对被讯问人意志的要求，认定这一点应当从宽，只要能够肯定讯问人使用了上述第一点所要求的行为并达到第二点所要求的后果，就应该径直推定供述违背了被讯问人的意志，因为被刑讯后所表现出的“自愿”，即便是被讯问人事实上的“自愿”，也是为了不被继续刑讯而
“自愿”，在法律评价上应当将其评价为违背被讯问人的意志。

最后，因学界关于“暴力、威胁等非法方法”的解释较为统一，恕不赘言。

只是要注意以下两点:其一，“暴力、威胁等非法方法”中“等非法方法”应当与“暴力、威胁”的“非法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度”相当。

其二，侦查人员对证人或者被害人使用“暴力、威胁等非法方法”既可以是出于让证人作证或者被害人作出陈述的原因，也可以是在具体作证或者陈述过程中，迫使证人或者被害人按照侦查人员的要求而非客观事实(或者证人、被害人所知道的案件情况)陈述，不过在知道案件情况的人不愿意作证，而侦查人员仅仅向其讲明不作证可能承担的法律责任而未使用暴力或者威胁的场合，即便证人最终是违背其意愿而作证的，也不应认定为“暴力、威胁等非法方法”。

3．非法实物证据的具体认定
在界定非法实物证据上，《非法证据规定》与“新刑诉法”措辞稍有不同，即“新刑诉法”使用的是“不符合法定程序，可能严重影响司法公正”，而《非法证据规定》则使用“明显违反法律规定，可能影响公正审判的”。

那么，究竟何种表述更规范，更符合非法实物证据的内涵，更能符合我国相关规定呢?本文更倾向于“新
刑诉法”的表述。

理由如下:
首先，从规范的性质上看，“新刑诉法”是由全国人民代表大会颁布的基本法律，《非法证据规定》仅为“两高三部”就“办理刑事案件排除非法证据”所发布的司法解释。

司法解释作为司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明，其本质上属于旨在增强相应法律规范的操作可能性的细化规定，若出现司法解释与被解释的法律规范不一致情形时，应以被解释的法律规范为准据。

其次，从用语准确性来看，“司法公正”优于“公正审判”，且更适应我国关于非法证据排除的规定，也更符合我国确立非法证据排除规则的初衷。

因为不论是根据《非法证据排除规定》①《非法证据排除规定》第3条:人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于
非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。

还是“新刑诉法”②“新刑诉法”第54条第2款:在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

，我国非法证据排除都是“全程性”的，即“随时发现，随时排除”。

可见，排除非法证据的主体既可为侦查机关、也可以是检察机关，当然还可能是审判机关，使用“司法公正”一次更能反映“全程性”排除的特征，而“公正审判”易使人误以为只有审判机关具有排除权。

最后，从认知逻辑来说，事实判断先于价值判断、确定性判断先于裁量性判断，乃认知的基本逻辑，然而在事实判断中加上程度性限定语“明显”，则使本为确定性的事实判断变成一种不确定的裁量性判断，而在价值性判断中加入程度性副词，却能够促使判断者在判断时更为审慎。

由于我国刑诉法及相应司法解释已经就收集物证、书证的程序作出明文规定，是否“符合法定程序”或者是否“违反法律规定”，只需要严格对照相应规定进行判断即可，这种判断在性质上属于确定性的事实判断，其结论是只有“是”或“否”。

若在此阶段限之以程度性副词，无疑将削弱事实判断的确定性。

而“影响司法公正”或者“影响公正审判”则属于价值判断，属于自由裁量权行使的范围，其结论受制于判断者自身的司法认知、业务素质、价值观念、职业道德等因素，具有极大的不确定性。

就此而言，“新刑诉法”的表述更规范、更精准、更可取。

而根据“新刑诉法”第54条，非法实物证据主要是指通过不符合法定程序的方式收集的可能严重影响司法公正，且不能补正或者作出合理解释的物证和书证。

据此，非法实物证据需要同时满足三个要件:其一，收集物证、书证不符合法定程序;其二，可能严重影响司法公正;其三，不能补正或者作出合理解释。

与非法言词证据适用“自动排除”不同，非法实物证据采用了“裁量排除”的规则，其裁量要点在于判断“可能严重影响司法公正”以及判断“补正或者合理解释”是否真正合理。

第一，“收集物证、书证不符合法定程序”。

在我国，“新刑诉法”以及包括《高。