从著作权侵权与不正当竞争角度浅析金庸诉江南案

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从著作权侵权与不正当竞争角度浅析金庸诉江南案
朱丽霞　刘渊园
( 山东科技大学泰安校区，山东　泰安　271000 )
【摘　要】在文化经济日益发展的大背景下，对知识产权的的保护显得尤为重要，作为知识产权中的著作权同样备受关注。

网络文学流行的今天，同人作品的出现在掀起文风巨浪的同时，也产生了各类侵权案件。

2017年04月25日，广州市天河区人民法院公开审理了查良镛（笔名金庸）诉江南（笔名江南）及北京联合出版有限责任公司、北京精典博维文化传媒有限公司、广州购书中心有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，金庸要求江南赔偿经济损失共计500万元，并要求江南在中国青年报、新浪网刊登经法院审核的致歉声明，向金庸公开赔礼道歉、消除影响。

该案目前仍在审理中。

对于金庸诉江南一案，其审判结果将会引起公众对著作权保护的重视。

本文将从著作权侵权与不正当竞争两个方面对本案进行分析。

【关键词】著作权侵权；实质性相似；思想表达二分法；反不正当竞争；攀附商誉
一、从著作权侵权角度（一）著作权权能侵犯
金庸控告江南侵犯其复制权、汇编权、改编权、署名权和保护作品完整性的权利。

1.复制权。

复制权，即以印制、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。

复制作品应当保留了原作品的基本表达，并且没有通过发展原作品的表达而形成新的作品。

本案中，《此间的少年》对于金庸作品是完全不同的创作作品，是完全不同的新的作品，因而没有侵犯金庸的复制权。

2.汇编权。

汇编权，即将作品或作品片段通过选择或者编排汇集成新作品的权利。

《此间的少年》不是将金庸的书目进行简单的整理汇编，而是注入了自己的情感形成的新的作品。

3.改编权。

改编权，即改编作品，创造出独创性新作品的权利。

改编权存在的核心目的是为了保持作品独特性，是区分此作品与彼作品的标志。

为原作品添加新的创作表达形式的基础上保留原作品的基本表达是改编权的核心要素。

对改编的认定应当保留“基本表达”，保护作者利益与鼓励衍生作品创作，在促进市场文化繁荣的同时也要注重对原作者著作权的保护。

《此间的少年》没有保留原作基本表达的创作，两部作品均有各自的读者受众群体，所以不构成对原作品的市场替代。

金庸作品中的人物名称、抽象人物特征，抽象人物关系等元素，广泛存在于其他同体裁小说中，不具有著作权法要求的独创性。

对这些元素的使用，是古往今来的文学创作手法，是著作权法的保护范围之外。

4.署名权。

署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。

著作权人可以主张署名权的对象是自己的作品。

《此间的少年》一书既不是金庸的作品，亦不是基于金庸作品的演绎作品，故不存在署名权侵权的问题。

5.保护作品完整权。

保护作品完整权，即保护作品完整权即保护作品不受歪曲，篡改的权利。

从保护作品完整权上讲，仅修改他人作品不构成对他人保护作品完整权的侵害，只有歪曲、篡改、割裂他人作品达到有损作者声誉的程度，即构成对保护作品完整权的侵害，也就是说，对保护作品完整权侵害有程度的认定。

这项权利是为了保护作者荣誉，声望，名誉以及作品的完整性与独特性。

江南作品并未对金庸作品中人物形象造成降低性评价，没有给作品本身带来任何负面影响，从而也不会影响到金庸在武侠小说界的名誉。

故认为江南未对金庸的著作权各项权能造成损害。

（二）实质性相似
实质性相似是著作权法侵权认定的标准之一, 对于文学作品来说，“实质性相似”是指两作品无论是从人物、情节还是环境背景描写上，存在较明显的相像，达到抄袭、雷同之度。

判断是否构成实质性相似从四个步骤展开：一是作品比对是否有相似；二是相似点是否构成独创性表达；三是相似点是否构成金庸作品的基本表达；四是相似点的功能和欣赏体验。

1.确定作品是否具有相似性，就要确定这些相似之处属于作品的思想还是表达。

通常用思想表达二分法予以确认。

越抽象的内容就越容易落入“思想”的范畴，反之，表述越具体就被归为“表达”。

例如创意、主题、题材、必要场景、历史事件、抽象的人物关系和人物形象等均属于思想，是不能被垄断和独占的。

而包含了时间、地点、人物、起因等细节的故事情节，与具体故事情节紧密结合的人物形象，细至具体的遣词造句等都落入表达的范畴。

从著作权法的保护的法益看，立法本意是保护直接体现作者智力成果的“表达”，而不保护单纯的、司空见惯的思想。

在本案中，“男追女”从抽象层面上讲本身就是一个任何作品都可以加以利用的思想。

无论是中国古代侠义小说，还是现代文艺小说，爱情从来就是作者们津津乐道的话题。

这一话题来源于生活却高于生活，本身是抽象的而不是具体的，一千个人就会有一千种爱情的表达方式，而两部作品中的爱情故事是不同辞藻描述堆砌的结果，且故事所处时代不同，具体的表达爱意的方式均与金庸作品里的表达方式相去甚远。

2.相似点是否具有独创性。

通过对比江南与金庸的作品可以发现，《此间的少年》一书将金庸四部作品里单独存在，互相独立的人物名称、人物关系、在一部作品中展现出来，使分散于四部作品中书中不可能产生联系的各种人物产生了这样或那样的联系，这种将人物关系、故事情节重新编排组合的过程，即是作品独创性的体现。

在金庸作品中，人物关系仅指书中角色和其他人产生间产生的社会关系，而在江南作品中，人物关系则内化成一种价值观，是江南结合实际后从宏观方面把握的独到理解。

江南作品中的人物特征、人物关系、故事情节等元素仅在抽象层面上存在相似之处，具体的人物关系的展现，人物形象的描述均与金庸作品存在巨大差异。

就拿黄蓉这个例子来说在《此间的少年》里，娇生惯养和有点儿傲气表现为整天翘课出去吃冰淇淋，《射雕英雄传》里面她的娇生惯养体现在黄药师对她百依百顺、宠爱有加。

虽然对于两个人物的性格对比方面都存在娇生惯养、有点儿傲气、美丽的特点，但是这是对人物性格及特征的一般描写。

关于两个角色带来的阅读体验，也是不同的。

此间的少年当中黄蓉是校园女神，而在射雕英雄传当中的角色，则是扮演了郭靖的知心搭档。

3.相似点是否构成金庸作品的基本表达，即根据“整体观感法”和“抽象分离法”的判断标准。

“整体观感法”即强调从作品的整体上来感知，不作任何过滤,以决定两者所涉作品是否构成实质性相似。

从整体上看《此间的少年》采用回忆性叙述，非常真实的情景描写和心理描写，主体扩散
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在人物中，全文没有第一人称，每个角色都灌注了作者的情感，人物角色具有很强的代入感。

全书语言诙谐幽默，以“武侠人物”写校园生活，古今杂陈、虚实相映，将校园生活陌生化，创造额外的审美距离。

而“抽象分离法”是指在对所涉作品进行实质性相似判定之前,首先要将金庸作品中不受著作权保护的作品元素过滤出来,然后再将其与江南作品进行比较,进而加以侵权判定,即“抽象—过滤—比较”方法的运用。

从抽象意义上说，江南作品与金庸作品中大部分人物的性格、形象、风格均不同，仅有个别性格存在相似之处，也仅是停留在抽象层面，像聪明、傲气、憨厚这些抽象的性格，以不同的语言风格描述，则带给人的阅读体验也会不同。

4.相似点的功能。

两部作品进行比对时，不光要对比具体情节的描述，还要关注具体的情节在作品中所处的地位和重要性。

江南涉及金庸作品的相关元素为基础性元素，纵观《此间的少年》全书，书中并无过多与金庸先生小说里相同或相似的情节。

江南作品的背景是现代大学校园生活，语言描写青春活力，而金庸作品背景是江湖乱世，主要描写英雄侠义的故事，具有厚重的历史感。

依据“思想”和“表达”二分法，前述江南作品所涉及的典型代表作品风格的体裁、背景、故事发生朝代、故事展开的方式等都与金庸作品在具体表达层面不相似。

实质性相似只有达到了一定的量，才认为属于侵权作品，江南作品相似的表达在整体表达中所占的比例低，故江南作品与金庸作品不存在实质性相似。

5.欣赏体验原则。

即按照一般读者的标准，在阅读完作品时从整体感知，认为被诉侵权作品与权利作品存在关联性的，则从侧面辅助说明两部作品构成实质性相似，此依据的是主观标准。

利用欣赏体验原则辅助说明两部作品存在实质性相似具有难度，一是主观层面难以把握，二是意见难以收集。

《此间的少年》因赋予了角色名称新的人物内涵，作品风格差异大，是全新的包含江南生命体验的校园青春故事，不会使读者误解《此间的少年》与金庸作品之间具有相似和某种内在联系，没有给金庸作品和读者造成不利的影响，不构成实质性相似，未侵犯金庸的著作权。

二、从不正当竞争角度 （一）商誉攀附
在未经许可在未支付对价的情况下，攀附者使用商誉权益人的商誉，持通过续投入和经营所获得的声誉是商誉攀附，攀附者通过“搭载”他人商誉“便车”，获得不具有的优势地位。

搭便车行为是指行为人故意直接利用他人的工商业成就，而且未付出实质性的正当努力，他的目的是为自己的商业目的目前，许多国家的反不正当竞争立法及相关理论都对搭便车行为或多或少地进行规定和阐述，但我国并没有具体法律对“搭便车”作出相关规定。

但从各国立法的规定及理论等方面分析，我们可以得出，在《此间的少年》一书中，江南将自己的大学经历写进这本书，融入自己的青春，付出巨大心血，《此间的少年》是江南付出实质性的努力的成果。

《此间的少年》一书是在本世纪初发表，内容为校园青春写实小说，主体消费群体偏于年轻化，而金庸四部作品发表于上世纪五六十年代，内容为武侠奇幻小说。

一方面从市场的认知度来说，金庸作品为武侠小说，江南作品为青春校园小说。

另一方面从读者群体来说，金庸作品的读者多为武侠小说迷，江南作品的读者多为大学生、中学生等年轻人。

所以两者无论从市场认知度、读者群体亦或是出版市场等方面分析，均不存在相互取代或替换的情形，原告不存在利用金庸作品谋利益的情况。

（二）利用知名度牟利
人物知名度指一个人物被公众知晓、了解的程度，是评价其名气大小的客观尺度，侧重于“量”的评价，即人物对社会公众影响的广度和深度。

金庸在中国境内具有较高知名度是不争的事实，但是知名度的高低并不是构成著作权侵权和不正当竞争行为的要件。

金庸作品中的郭靖、黄蓉、令狐冲等知名人物形象虽然是家喻户
晓，但读者去阅读《此间的少年》一书，是基于概述新颖的故事情节和贴近现实生活的共鸣感，而不是基于江南书中与金庸相似的人物名称。

不存在绝对的“谁创作、谁享有”，即使金庸作品发表在前，但著作权法对金庸作品的保护仅限于和金庸作品相关的权利，不能将其范围任意扩大。

金庸作品拥有的社会知名度和影响力越高，涉及社会公众的利益就越大，不当扩大著作权法的保护范围，将会损害表达的自由和传播自由，不利于文化市场的繁荣发展。

著作权法保护范围的扩大对知名作家的权利保护是有利的，但对徘徊在作家门外的新生作家来说，却扼杀了其活力与创造力，从根本上说，不利于文化市场的繁荣发展。

其次，江南也有相当的名气，江南的作品曾获“网络文学十年盘点”十大优秀作品，这是不证自明的问题。

江南作品是独创性作品，不存在利用金庸作品中的元素吸引读者注意。

江南对金庸作品的使用是文学使用，江南出于创作新作品的目的，将原作品角色名称转用到新作品中，通过完全不同于原作的故事，表达出了新的思想和内涵。

例如在金庸作品中令狐冲由华山派掌门岳不群抚养长大，传授武功，为华山派大弟子。

令狐冲生性放荡不羁，爽朗豁达，豪迈潇洒，不拘小节，喜欢乱开玩笑，却有高度的忠义心，天生侠义心肠，并且深情不移。

钟情青梅竹马的小师妹岳灵珊，后因缘际会结识并爱上了”老婆婆”的任盈盈，至此成为灵魂伴侣，最终与其结为夫妻，退隐江湖。

在江南的作品中令狐冲身材短小精悍而且高度近视，是个愤青，热爱政治，想要有所作为但爱吹牛，办事不靠谱；性格上伶牙俐齿，风趣幽默而且心地善良；由此可以明显的看出原被告作品完全不同。

同时被告作品的价值和功能的实现，也完全不依赖于原告作品，符合合理使用标准，不存在利用移情效应博关注的问题。

（三）商业道德
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

该条款不仅作为一项原则性规定指导市场竞争，同时也是一个兜底性条款囊括未尽列举之项。

任何违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为都可以纳入该条款的调整范围。

商业道德属于社会公德的范畴。

社会公德是指人们在公共生活中应当遵循的基本道德，称之为“起码的公共生活准则”，或“善良风俗”。

公平竞争是指各市场主体在平等的竞争环境下，为了实现其经济利益，采取正当合法的手段参与市场活动的方式。

正当竞争的本质要求是公平。

诚实信用，是经济活动中逐步形成的要求市场主体在必须遵守的道德规则。

它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，追求自己利益的同时不得损害他人利益和社会利益。

结合本案，金庸作品中的元素均为金庸的智力产出，在具有很高的知名度和影响力，江南借金庸作品人物的知名度进行小说创作，违背了商业道德，侵害了金庸作品知名人物所潜在的经济价值，破坏其利益平衡点，应受反不正当竞争法的规制。

参考文献：
[1]孙松.论著作权实质性相似规则的司法适用——以琼瑶诉于正案为视角[J].中国版权,2016(1).
[2]李红梅.《反不正当竞争法》适用主体的探讨[J].金卡工程,2008(6).
作者简介：
朱丽霞（1997—），汉族，山东淄博人，山东科技大学法学2015级本科在读。

刘渊园（1995—），汉族，山东临沂人，山东科技大学法学2015级本科在读。