某某公司的劳动争议法律意见书

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2009. 11. 24.

****** 第09- AC0526号

收信*******（上海）有限公司

抄送****** 法务总监

题目关于王某某劳动争议的的法律意见书

现将关于王某某劳动争议的的法律意见书发送贵司，敬请参考。若贵司有任何疑问，请随时与本所联系为盼。

**********律师事务所

****** 律师

一、本案背景和疑问事项

贵司职员王某某于2007年7月7日进入公司工作，届时未签订书面劳动合同，但双方签有《上海市高校毕业生就业协议约定》，协议约定工作期限为1年，其中，试用期3个月。王某某在贵司对新进员工进行培训中，突然精神异常（后经确证为精神分裂症），于7月21日持续多次请病假，贵司于12月14日发出《终止劳动关系通知函》，于2008年3月18日办理退工手续。后，王某某为此先后提出三次仲裁1和两次诉讼2，现第二次诉讼已经经二审法院审理终结，第三次仲裁仍在中止中。

为此，贵司就本案向本所咨询如下：

（1）对第二次诉讼所涉两份判决书的分析意见

（2）提起再审的可行性

（3）二审判决的执行和费用计算标准

（4）第三次仲裁分析及应对建议

（5）综合意见

二、律师意见

1. 对第二次诉讼所涉两份判决书的分析意见

（1）2****号判决书

1- i.王某某于2007年8月向上海市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，同年10月26日作出裁决。贵司提起第一次诉讼，依据“第4963号民事判决书”结案。

ii. 王某某于2008年1月16日向上海市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，同年4月30日作出仲裁。贵司与王某某均提起诉讼，**区人民法院于2009年2月15日作出（2008）*民一（民）初字第****号民事判决书。王某某提起上诉，上海市**中级人民法院于2009年11月9日作出终审判决。

iii. 王某某于2008年6月10日向上海市劳动争议仲裁委员会提起第三次仲裁，现中止审理中。

2- i. 第一次诉讼一审：上海市**区人民法院于2008年2月28日作出的“（2007）*民一（民）初字第*****号民事判决书”，以下简称“第****号判决书”。该判决已强制执行。

ii. 第二次诉讼一审：上海市**区人民法院于2009年2月15日作出的“(2008)*民一(民)初字第****号民事判决书”（以下简称“第*****号判决书”），当事人双方不服该判决，并提出上诉。

iii. 第三次诉讼二审：上海市第一中级人民法院于2009年11月9日作出的“（2009）沪****（民）终字第****号民事判决书”（以下简称“第****号二审判决”），该判决尚待执行。

为便于理解，本所从贵司提出的若干诉求出发逐一分析各审级法院对各诉求的分析、认定和法律依据的正确与否。

(ⅰ) 关于原告24个月医疗期之诉讼请求

就“医疗期期限”的问题，某某区法院认为：劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。而用人单位应当按照有关规定为本单位因工负伤、职业病、非因工负伤和因病致残人员提出劳动能力鉴定申请。法院以此为根据，认定用人单位未履行法定职责，因此要求用人单位承担不利后果并延长医疗期，认定原被告劳动关系自2008年1月14日恢复。

对于***法院的这一分析结果，有两点可以质疑：第一，本案王某某医疗期期限；第二，劳动鉴定是否为用人单位的义务。下面对该几点质疑作如下分析。

第一，本案王某某医疗期是否应该延长。法院没有明确表示支持或反对原告的该项诉讼请求，而是在认定事实中回避了该诉讼请求，取而代之的是判决恢复原被告的劳动关系。

某某区法院的事实认定部分没有最终认定王某某的医疗期，但从其分析的内容看，该院实际上默认原告王某某的医疗期为三个月，只是由于被告（贵司）存在“过错”而应该延长医疗期，判决恢复劳动关系是基于医疗期限延长的判定，因为法律规定用人单位不应在医疗期内解除劳动合同。由此可以判断，某某区法院对于法律规定的医疗期和医疗期延长的规定是有清楚认识的。根据《劳动法》3与《上海市劳动合同条例》4的规定，在医疗期内用人单位不得解除劳动合同，但是医疗期满后，劳动者不

3 《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》），中华人民共和国主席令第二十八号，1994年7月5日第八届

全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过。

4 《上海市劳动合同条例》，上海市人民代表大会常务委员会公告第五十八号，上海市第十一届人民代表大会常务

能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，可以解除劳动合同5。这里首先应当明确延长的医疗期的性质问题。“医疗期内不得解除劳动合同”系法律规定的用人单位的义务，用人单位违反义务则应该当承担后果，但“医疗期的延长”则并非用人单位的义务，相反，可以理解为根据法律的规定，在劳动者满足特定的条件时，由法律和用人单位给予劳动者的一种“特惠”，这种特惠无论在地方还是在国家的规章中均可以体现，如《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》6规定：“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经“企业”和“劳动主管部门”批准，可以适当延长医疗期”7；再如《上海市人民政府关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》8：“延长的医疗期由‘用人单位’与‘劳动者’具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月”（该规章第三条参照）。从延长的医疗期的性质而言，这种医疗期延长的条件的促成并非是用人单位的义务，而是作为受益人的劳动者所应当积极争取和经申请获得批准的，用人单位非义务性的给予劳动者医疗期延长，是基于劳动者的申请，经审查符合客观条件，“批准”可以延长，法律就此给予用人单位的是审核和批准的权利而不是义务。在期限长短上，规章规定的是企业与劳动者“约定”的原则，即需要双方合意，而不是任何一方的单独定夺，这些规定均明确了医疗期的延长均需要经企业批准或经与用人单位具体约定。即，医疗期的延长不仅需要劳动者促成医疗期延长的法定条件，而且需要经过企业方的同意或批准。

第二，申请劳动鉴定是否为用人单位的义务事项。根据某某区法院所依据的上述规定，用人单位未提出劳动能力鉴定申请并不必然得出必须延长医疗期的结论。

委员会第三十三次会议于2001年11月15日通过。

5 参见《劳动法》第二十六条、第二十九条，《上海市劳动合同条例》第三十二条、第三十四条。

6 《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（以下简称《通知》），劳动部于1995年

5月23日发布。

7 《劳动部关于印发〈关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见〉的通知》，劳动部于1995年8月4日

发布，该规章第76条也作了同样规定。

8 《上海市人民政府关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》，上海市人民

政府于2002年4月30日发布。