浅析我国房地产分别抵押的效力问题

中共郑州市委党校学报2012年第2期(总第116期)
JⅫII al oft l le P日rI y scl州0f C Pc zheI刊1舢M t l IIi c州comIIl i It ee N o．2，2012(s ul l l，116)法学研究
浅析我国房地产分别抵押的效力问题
周爱惜
(南京大学法学院，江苏南京210093)
摘要：我国现行法律制度坚持“房地一体”主义原则，认为房产和地产应一并抵押。

但这种规定与法律实践脱节，司法实务界经常出现房地“分另4抵押”的案例。

借鉴德日房地产抵押理论，我国应承认房产和地产分剐抵押的法律效力，并制定一套合理的能够解决土地使用权问题的房地产分别抵押制度。

关键词：土地使用权；房屋所有权；一并抵押；分别抵押；法定土地租赁权
中图分类号：D923．2文献标识码：A文章编号：167l一670l《2012)02—0066—04
一般认为，房屋所有衩与土地使用权分别抵押，是指抵押人以其合法房屋所有权和土地使用权作为独立的财产，分别抵押给不同债权人，抵押物分别是房屋所有权、土地使用权。

当然，这也包含了权利人仅将房屋所有权或土地使用权抵押给债权人的情形，单独抵押的效力不及予未抵押部分房地产。

我国法律禁止房、地分别抵押，其共同的缺陷是：无视当事人的真实意思表示，无视经济生活的现实，对法律的倡导性规范作了刚性的理解和解释。

在我国司法实践中，房地分别抵押的案例时有发生，如果判决不妥，将使得法律与社会现实脱节。

根据“禁止分别抵押”的原则，对房地分别抵押采取否定的一刀切措施。

必然会导致实践中出现屡禁不止的尴尬局面。

一、我国法律关于房地产分别抵押的相关规定
1990年《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。

地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。

”
1994年《城市房地产管理法》第3l条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

”第47条规定：“依法取得的房屋，连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权；以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。

”
1997年5月9日颁布的《房地产抵押管理办法》第4条规定：“以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。

”
根据《中华人民共和国担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将该国有土地上的房屋同时抵押。

”
2007年3月16日颁布的《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

”第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。

以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

”
上述法律规定均强调了土地使用权与房屋所有权应当同时抵押，体现了“房地一体”主义的立法精神。

我国这种房产和地产一并抵押的立法体制，简化了房地产法律关系，将房产和地产抵押给同一抵押权人，有利于房地产的统一管理，减少因土地和房屋的分离而引起的交易中的各种纠纷。

但是，现行法律制度将土地使用权与建筑物所有权一体化关系予以绝对化，难免表现出制度僵硬的一面，有时会妨碍土地资源的充分利用…。

当被担保债权数额较低，而担保房产或地产价值较高时，房地同时抵押将使土地使用权和房产所有权价值遭到贬损。

因为已设定抵押担保的财产，其交换价值、融资能力、流通性都会大打折扣。

如果仅在其土地使用权或房屋所有权上设立抵押，就可以回避这一损失。

令房地产的产权人承受这些损失是没有必要的，因为单独的
收稿日期：2012一02—12
作者简介：周爱惜(1985一)，女，重庆人，南京大学法学院硕士研究生。

土地使用权或者地上房屋就足以起到担保作用旧o。

另外，法律并没有明确规定土地使用权与房屋所有权分别抵押是否有效以及如何实现两个不同的抵押权等问题。

二、外国法对房地产分别抵押的相关规定和评析
1．德国。

德国民法采取了房地产“一并抵押”的模式。

《德国民法典》第1120条第1款规定：“抵押的效力，应扩充至土地的出产物和其他组成部分。

”由于土地与房屋一并抵押的规则不适应社会发展的需要，市场经济背景下要求将土地和房屋作为独立的物被纳入房地产市场。

因此，德国民法后来规定了这一原则的例外：“在土地之上负担有他人合法的权利时，就会使土地所有权吸附建筑物原则的效力受到阻碍，即当土地上设有地上权，并建造有建筑物时，建筑物只能随同地上权设定抵押。

”地上权为建造房屋、隧道、沟渠等工作物及培植竹林、树林，使用他人土地之权H1。

德国《地上权条例》第11、12条规定：“地上权可以独立作为抵押权的标的；在土地上有建筑物时，建筑物应该随同地上权抵押。

”德国民法在土地上设定抵押时，附属了对房屋的抵押。

虽然房地一体化规则有利于社会的稳定，这种规则的建立可以使整个社会的不动产权利关系格局相对简约化，并可以为解决土地使用权或建筑物所有权的归属纠纷提供推定规则H-。

然而，房地产作为具有巨大经济价值的不动产，在借贷、融资等方面具有先天优势。

在市场经济如此发达的今天，如果坚持房地一体主义，房产和地产的巨大经济价值都将被埋没，势必影响到房地产市场的活跃程度，阻碍社会经济的快速发展。

因此，德国《地上权条例》制定地上权与建筑物一并抵押的规则，从而将土地所有权与建筑物所有权分离开来。

2．日本。

《日本民法典》第370条规定：“除抵押地上存在的建筑物外，土地所有人以土地所有权设定抵押权时，抵押的效力仅及于从物和附合物，而不及于建筑物。

”第388条规定：“土地及地上存在的建筑物属于同一所有人，而仅以土地或建筑物进行抵押，于拍卖时，视为抵押人设定地上权。

但其地租，因当事人的请求，由法院予以确定。

同样，单独抵押土地的效力也不及于地上房屋，单独拍卖土地时，房屋所有权人同时取得法定地上权。

”昭和54年《民事执行法》第81条规定：“在土地及土地上存在建筑物属于债务人所有的情形下，当存在该土地及建筑物的扣押，并因拍卖而致使所有人不同时，视为已经就建筑物设定了地上权。

”日本实行私有制，土地所有权和房屋所有权是各自独立的，可以分别抵押，其目的在于保护抵押人的利益，使抵押人在抵押权人行使抵押权后仍能保留对未抵押部分房屋或土地的权利，达到物尽其用的目的。

传统民法理论认为，地上权与土地所有权一样是取得房屋所有权的前提，这种前提被称为是取得房屋所有权的权源K-。

由于单独抵押是指房屋所有权或土地所有权的单独抵押。

所以单独抵押房屋所有权的效力不及于土地所有权，行使抵押权时，只能将房屋单独拍卖，而不能连同土地所有权并付拍卖，但这时房屋买受人因缺乏权源而无法真正取得房屋所有权。

为弥补这一缺陷，保护买受人的利益，法律规定房屋买受人同时取得法定地上权。

如果将法定地上权单独抵押，那么抵押权人行使抵押权时单独拍卖地上权，而房屋所有权却因缺乏权源而不能继续存在。

因此地上权一般都附属于房屋所有权被抵押，目的在于保障房屋所有权的有效存在。

在将建筑物视为与土地分离的独立物的日本法制之下，地上权被视为附属于建筑物的情形比较多¨J。

这种立法模式承认了房屋产权和土地的相对独立性，土地所有权与建筑物所有权可以分别进行抵押。

日本的房地分离主义立法认可土地所有权与建筑物设定抵押时，二者各自成立抵押权。

抵押人可以就土地所有权单独设定抵押，并采取法定地上权制度来解决抵押权实现时建筑物的基地利用权问题。

日本土地与建筑物完全分离的立法体例，以土地的利用为重点，对土地利用者的利益给予了更多、更灵活的保护，适应现代经济的发展，更加体现了现代特色。

三、我国对房地产分别抵押问题的评议和对策
1．评议。

第一，分别抵押无效说。

我国立法在处理房地产关系时采取的是“房随地走或地随房走”的原则，要求土地使用权的主体与地上建筑物及其他附着物所有权的主体保持同一。

土地使用权与房屋所有权主体的一致原则也是一种合理的安排和要求一J。

房屋和土地不可分离，作为一种自然现象在任何一个国家均不会存在差异，法律创制了房屋所有权人享有土地使用权，并使两权主体一致，以简化因房屋与土地不一致带来的麻烦和不便。

现行法将土地与房屋视为一体，在抵押权设定之时，法律将房屋与土地使用权视为一个整体，不允许将它们分别抵押，无论是以土地使用权为目的还是以土地上房屋抵押为目的，相应的房屋或土地使用权都应当作为统一的抵押标的物的组成部分悼1。

其理由在于：土地是任何房产的基础，是土地之上建筑物的本质组成部分，离开土地的建筑物不具备法律上的独立性，不能独自构成抵押标的。

若土地使用权单独抵
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押而土地上的建筑物不进行抵押，就可能出现土地使用权与建筑物所有权主体不一致的情形，从而发生权利的冲突与摩擦，不利于物的有序利用和社会秩序的稳定。

有的学者认为，抵押人将房地分别抵押给两个债权人，各个债权人均各自获得房地的共同抵押权，并且按照抵押登记的时问顺序就房地产的整体变化优先受偿，从而形成重复抵押关系峥J。

其抵押权的行使方式是将两个分别的抵押权视为对同一抵押物进行抵押的权利；如果抵押权均已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿，而抵押权已登记的先于未登记的受偿¨…。

“重复抵押说”坚持房地一并抵押的强制性，与我国房地一体化的法律原则保持一致。

第二，分别抵押有效说。

有学者认为，土地使用权与土地上的房屋或者其他建筑物可以单独抵押，也可以一并抵押¨“。

房屋与土地系两个独立的物。

房屋与士地均各自具有独立的交换价值。

抵押人将房屋与土地使用权分别抵押给不同的抵押权人的抵押合同，只要是双方真实意思的表示，经过登记均应该认为是有效的¨“。

这种制度符合物权公示公信原则，体现了当事人的意思自治，符合房与地独立性原则，并能做到物尽其用，同时还利于融资。

随着对资源利用效率的提高，对于土地使用权和建设用地使用权的处分作一体化的要求，将不利于对不动产的有效利用，不利于鼓励交易。

实行房地分别抵押，抵押权人就可以分别以土地使用权或建筑物所有权各自优先受偿。

抵押权实现时，土地使用权和房屋所有权可以为同一主体取得，如为不同权利主体取得，成立法定的土地使用权租赁关系¨…。

综上所述，学界的主流观点为“分别抵押无效说”，即房屋与土地不可分离，设定土地使用权抵押应同时设定房屋抵押；反之亦然。

土地使用权与房屋分别抵押给不同的债权人，抵押合同无效¨“。

这种观点强调了土地使用权与房屋天然的依附关系。

在我国城市土地国有制不可更改的前提下，房屋就依赖于建设用地使用权而存在。

如果将土地使用权和房屋分别抵押，那么在实现抵押权时，房屋和土地使用权被不同的主体取得，将使得房屋所有权失去土地使用权的支撑而成为违章建筑。

基于土地使用权和房屋所有权的这种紧密的依附关系，我国法律、实务界和学者大都支持“房随地走”和“地随房走”的双向原则。

房地同时抵押也利于房地产的统一管理，减少土地使用权与房屋分离导致的各种交易纠纷。

但是，土地使用权和房屋都具有巨大的经济价值，是现今我国社会银行贷款合同的主68要担保方式，都应该独立地成为抵押标的物。

现实中，土地使用权与房屋分别抵押的案件也日益增多，由于缺乏法律规制，导致了实务中的混乱局面。

我们有必要承认房地产分别抵押制度的合法性。

笔者认为即使在中国这样的国情下实行房地分别抵押，房屋所有权的基础权源问题也能找到合理的制度来解决。

笔者赞同前文提到的观点：抵押权实现时，土地使用权和房屋所有权可以为同一主体取得，如为不同权利主体取得，成立法定的土地使用权租赁关系。

中国法应承认在租赁土地上建造房屋的合法性，通过这一措施就能为房屋所有权提供合法的基础权源。

2．对策。

我国实行城市土地国有制，侧重于所有制的社会政治意义。

在城市土地国有制的前提下，只有依靠城市建设用地使用权来实现土地的利用价值和经济效益，才能保证城市建设顺利进行。

建设用地使用权主要解决的就是建筑物合法的基地利用问题。

我们借鉴日本分别抵押的立法精神，在一定范围内将建设用地使用权与房屋所有权分别抵押，并解决好房屋所有权的基地利用问题。

通过设置一个合理的规则措施，既能解决当前法律实践中的房地分别抵押难题，又能顺应社会经济的高速发展，推动房地产市场走向繁荣与成熟。

笔者认为，在房屋所有权与土地使用权应一并抵押的前提下，同时也实行房地产分别抵押制度为补充。

随着社会经济的发展，房产与地产的独立经济价值逐渐得到法律的承认。

由于土地使用权与房屋所有权经济价值的可分性必然导致实践中房产、地产分别抵押情形的不断产生。

房地分别抵押是各民事主体有效利用其不动产进行融资的有效手段，对于社会经济的发展提供了充足的资金支持。

我国法律并没有明文禁止房地分别抵押无效，而实践中分别抵押的情形时有发生。

从法律上承认房地分别抵，押的效力并建立统一的制度来加以规范，有利于解决实践中的各种法律纠纷。

基于民法意思自治原则，当事人根据真实意思的表示而作出的民事法律行为，只要无违法事由，当然应当认定有效。

由于我国不动产抵押权的设立，以登记为生效要件。

因此，房屋及其占用范围内的土地使用权无论是单独抵押还是分别抵押，只要办理了相应的抵押登记，其抵押权的设立应为有效。

如何制定一套合理的规则在实践中运行房地产分别抵押制度并且还能解决土地使用权的问题，应该从以下几个方面来着手：第一，在设立抵押的时候，并不发生房屋所有权与土地使用权权属分离的问题。

此时抵押权人需要的仅仅是房产或者地产的
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担保价值，以确保自己的债权能够得到实现。

而房屋所有权和土地使用权仍保留在原权利人手中，并没有发生变化。

第二，房地分别抵押情形，如果债务人无力偿还债务，将导致抵押权的实现。

如果在实现抵押权时，土地使用权与建筑物所有权归属同一竞买人或者买受人，就与我国现行法律规定的一体化原则不相悖。

这里还需解决的一个问题是：房屋所有权的抵押与土地使用权的抵押应并付拍卖实现，还是根据各自的债权期限分别拍卖实现?笔者认为应实行“分别拍卖实现抵押权”的制度。

如果在实现房地抵押时坚持一并拍卖，将直接导致债务人未到期部分的期限利益丧失，并且，并付拍卖也等于变相否认房屋与土地使用权各自独立的法律地位，与承认房地分别抵押的初衷相悖。

在分别抵押的情形下，土地使用权与建筑物所有权也可能为同一买受人取得，与我国现行房地一体原则的精神一致。

第三，在实现房地抵押权时，如果房屋所有权和土地使用权被不同的人取得，那么此时房屋所有权将因为失去基地使用权而成为违章建筑。

此时，笔者认为应承认房屋所有权人取得法定的建设用地租赁权，使得建筑物所有权获得合法的基础权源。

借鉴日本法的规定，地租将由法院根据公平公正的原则来确定，确保房屋所有权人与土地使用权人的利益都得到保护。

对于建设用地租赁权的期限问题，笔者认为应该与房屋存续期限、土地使用权剩余的期限都保持一致，在建筑物倒塌损毁或土地使用权到期之时，建设用地租赁权自动到期。

第四，应承认土地使用权或房屋所有权单独抵押的法律效力。

在设置抵押权时，根据债权债务的额度，仅将相应价值范围的土地使用权或建筑物所有权作为抵押担保物。

在实现抵押权的时候，仅就设置抵押部分的土地使用权或建筑物所有权折价偿还担保债权。

如果房屋的所有权或者土地使用权被另一民事主体取得，同样的，房屋所有权人将取得法定的建设用地租赁权，保证建筑物所有权拥有合法的基地使用权。

由于房地产分别抵押必然涉及到土地使用权和房屋所有权价值的分别估价问题，如果此问题不能在实践中解决，房地分别抵押将流于形式。

根据1992年建设部162号通知第2条规定：“房地产经营活动中要实行房地分别估价、综合评估。

各方要遵循房地产价格形成的客观规律，分别对房屋和土地进行价格估算、综合分析，科学确定房地产价格。

”在我国城市划拨地的建筑物所有权转让或实现抵押权时，也是分别计算房产和地产价值，转让人或抵押权人仅获得房屋的价金，而土地使用权的收益将收归国家。

根据建设部房地产分别计价的原则性规定，同时参照划拨地分别估价的措施，完全可以解决分别抵押带来的如何分别估算房地价格的问题，因此，在出让地之上的房地产分别抵押完全可以在实践中得到有效的实施和执行。

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[责任编辑张彦华]。