解读2017建设工程质量保证金

由于缺乏规范和管理，房地产开发企业和建筑业企业往往随意规定保证金，造成建设工程领域保证金缴纳种类繁多、标准不一，屡屡发生争议和纠纷。

为清理规范工程建设领域保证金，国务院于2016年6月23日颁发《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发[2016]49号，以下简称“国办发[2016]49号文”）。该国办发[2016]49号文规定，

“

建筑业企业需缴纳的保证金，除投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他一律取消；工程质量保证金的预留比例上限不得高于工程价款结算总额的5%，在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，建设单位不得同时预留工程质量保证金。

为贯彻上述国办发[2016]49号文，住房城乡建设部、财政部颁发《建设工程质量保证金管理办法》（以下简称《办法》），对建设工程领域的质量保证金问题作了较为详细的规定。

二、《暂行办法》与《办法》主要内容对比

《建设工程质量保证金管理暂行办法》

《建设工程质量保证金管理办法》

第二条缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。

第二条缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。

第三条发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：（一）保证金预留、返还方式；（二）保证金预留比例、期限；（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；（四）缺陷责任期的期限及计算方式；（五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；（六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式。第三条发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：（一）保证金预留、返还方式；（二）保证金预留比例、期限；（三）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；（四）缺陷责任期的期限及计算方式；（五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；（六）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式；（七）逾期返还保证金的违约金支付办法及违约责任。

第四条社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由金融机构托管；采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金，并按照有关规定执行。

第四条社会投资项目采用预留保证金方式的，发、承包双方可以约定将保证金交由第三方金融机构托管。

第六条在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。

---

第五条推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金。

第七条全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。

第七条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。

根据上述比较可知，《建设工程质量保证金管理办法》中涉及的新规定主要有：

1、第五条推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金。

2、第六条在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。

3、第七条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。

三、《办法》对相关业务的影响

（一）合同的必要约定内容

需要在签署业务合同时，明确建设工程质量保证金的预留、返还等内容，至少包括：

（1）保证金预留、返还方式；

（2）保证金预留比例、期限；

（3）保证金是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式；

（4）缺陷责任期的期限及计算方式；

（5）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；

（6）缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式；

（7）逾期返还保证金的违约金支付办法及违约责任。

（二）不得同时收取履约保证金和建设工程质量保证金

《国办发[2016]49号文》和《建设工程质量保证金管理办法》均规定，在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。该规定属于强制性规定，违反该规定会受到行政处罚，相关合同条款也很可能会被认定无效。

（三）采取工程质量保证担保和工程质量保险等担保方式的，不得再预留保证金

《建设工程质量保证金管理办法》规定，采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。

工程质量担保、工程质量保险等保证方式与保证金均起担保建筑业企业质量保证作用，相互之间具有可替换性。发包人与承包人签署合同时只能择一适用，而不能同时约定。

（四）保证金及保函金额的预留比例不能超过3%

《国办发[2016]49号文》规定工程质量保证金的预留比例上限不得高于工程价款结算总额的5%，而《建设工程质量保证金管理办法》规定保证金及保函金额的预留比例不能超过3%。由于不超过3%比例仍属于不超过5%比例范畴，因此，《建设工程质量保证金管理办法》并没有违背《国办发[2016]49号文》的规定，只能说条件更加苛刻。在这种情况下，公司需要同时遵守两个文件的规定。《建

设工程质量保证金管理办法》使用“不得”来表述，因此，该规定属于强制性规定，不能违背。

另外需要注意的是，如果采用银行保函形式，保函的担保期限应当与保修期限一致，防止出现脱保现象。