《建设工程施工合同》实务操作讲座-朱树英主讲
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第二部分《通用条款》一共有４７条，实际上是46条，最后一条是四个字，有许多具体的内容，就叫补充条款。从形式上是47条１７7款。《通用条款》解决了这种文本的通用性,这个文本的使用和《建筑法》规定的房屋建筑、交通设施以及线路管道的施工和安装,使用范围基本上可以涵盖。
第三部分《专用条款》,现在使用的方式也是填充式，也是4７条。我们已经在实践当中用了一次，我们有一个有利条件,在９8年10月份,新版示范文本基本上形成了框架，在９8年年底，上海市承接中共上海市委党校的一个教学综合楼,投资２亿人民币，市委党校就找我们提供施工阶段的法律服务。从设计招投标开始,甲方提出这个项目没有垫支问题。经过比较规范的招投标,施工单位中标了,在中标的同时就定下来，大家用这个文本定，施工单位很高兴,这是98年1２月份的合同,用在市委党校上。该项目被上海市招标办评为1998年最好的招投标项目。我们这个文本第一用《协议书》，第二用《合同条款》。这个合同应该有三个部分，在实际操作过程中，一个是《协议书》，一个是《合同条款》。
在用这个文本的过程中也碰到了一些问题。现在这个文本是11章。这11方面主要的条款和《合同法》关于建设合同主要的条款是一致的。《合同法》的规定原来是十个部分，只相差一个部分，原来没有安全施工这一章，现在把安全施工单独做为一章。
新版的示范文本从词语定义开始，这一部分的变化和原来相差比较大，原来有一些词语改掉了。原来的文本里有甲方驻工地代表和总监理工程师，现在都改掉了；原来没有“违约责任”、“索赔”、“小时和天”的概念,现在加上了。现在一共做了23个定义,具体定义的内容都有变化。这里不管是律师还是承包方当事人,有一些定义非常重要。比如书上１40页第三个定义叫发包人，第四个定义叫承包人。这两个有什么区别呢？这个定义原来第一版发包人的定义只在协议条款中约定，具有工程发包主体资格的当事人,后来加了一段话,以及取得该当事人资格的合法继承人。这涉及到与发包方对等的关系。当发包方或承包方向对方主张权利的时候,应该向谁主张？这个条款里要分析一下，这个定义就非常重要。发包方不是一个主体，要根据具体情况看,因为它限制了要有主体资格,还要有工程价款的支付能力。在实际的情况下,往往资格和能力分开，往往是两个人。尽管合同签了，可是这个合同仅仅具备发包的资格，不具有工程价款的能力。现在的情况很复杂，后面的一句话要准确理解。
中建三局一公司有一个案子，当时签定合同的是上海粮油大厦的筹建处，这个筹建处有投资的证明,以筹建处的名义和施工单位签定合同。但筹建处不是独立法人，会有另外一个主体代替它。然后筹建处就招商,有的是正式招商，有的就是去骗钱，找一个有工程价款支付能力的或者房产商或者什么投资公司，变成承包方的另外一半,具有工程价款的支付能力。现在这个承包商往往是两个人,后来成立粮油大厦有限公司，工程后面由他们负责,第一被告是筹建处,第二被告是粮油大厦有限公司,欠了1500万，人家拿合同到我们这里来。我们发现一个问题，这个楼已经造好，房地产权证在谁手里？因为不动产权凭证是房地产证。房子造好了，一定要查出工程款到底在谁的手里,房地产证在谁手里。我们后来发现这个项目公司实际上也不运转，整栋大厦包装到上市公司里，上市公司要有资产,粮食局通过运作把这栋楼包装到股份公司。假定说这个案子不把股份公司告进去，就告前面两家,甚至告一家,官司都能打赢。后来这个案子告了三个被告。定义部分非常重要。
在这次修订当中,建设部领导同志的意见,新的文本应该靠近FIDIC。当然有一个问题，当初靠的是第四版的文本，很多提法有一些条款都和ＦIDIC差不多,可是现在FIＤIC又改了,总是跟人家靠，但还是比较滞后的。第二版的文本可能以后又要修改。由于《合同法》、《招标投标法》、《质量合同条例》，都是在修改文本过程中,或者第二版文本的基础上定出来。9７、98年,三本的框架都好了,99年第二版在国务院各个部门征求意见，在99年3月出现《合同法》,今年1月份又出现《质量管理条例》，很多条例规范,示范文本都没有涉及进去,这也是我们所要注意的一个重要问题。我们现在还是要从实际出发,要依法律依据来看问题。
建筑施工合同
上海建纬律师事务所朱树英主任主讲
新版《建设工程施工合同(示范文本）》实务操作讲座
地点：国谊源自文库馆北楼二层会议厅
题目：新版《建设工程施工合同》（示范文本)修订简介及主要内容
朱树英（上海市建纬律师事务所主任):
很荣幸有机会和大家一起讨论。
我参加示范文本第一版的起草工作,在8７、88年参加了第二版的修改讨论工作,所以对文本修改的情况很了解。我原来在上海建委下设的一个公司工作过，工作２8年后,才当律师。我跟广大的施工朋友们是同行,也可以说跟律师是同行。从操作的过程中主要是三部法之间的关系出现了一些新问题,在操作当中应该怎么办。
下面给大家介绍新版文本的一些具体情况。国家工商局发布了一个文件,原来一版的示范文本停止使用，从颁布之日起,去年12月用新版的示范文本。新版的文本和原来不一样，原来是两部分，一个是《合同条件》，另外一部分是《协议条款》。在使用过程当中，有多种操作方式，有的就用了《协议条款》，其余的都执行《合同条件》，多半是把这两部分合为一个合同文本。也就是说，承包商使用的是一个文本，这次是三个部分。新版的示范文本有《协议书》、《通用条款》和《专用条款》,我们在办案过程中碰到的情况，《协议书》这部分很重要，这是和国际接轨的。示范文本本身很简单,在使用的时候还有要注意的问题。
下面主要讲经过修改的新的示范文本在使用过程中遇到的一些问题，主要是立法进步了,使得当初制定的文本在使用当中遇到很多问题。比如第一版的文本中有这条约定，如果发包方拖欠了工程款，承包方可以留一部分或者全部工程款。实践当中,很多承包合同就这样定，到时候一方不付钱，施工方就把工程留在那里不交。我们最近处理一个案,涉及到４0套房子的问题,施工方就是不交钱，你不把钱给我，我房子就不交,这也不是没有道理。《担保法》里有一种是留置,建设合同没有留置的,钱没交,不能留房子。现在很多施工企业说我们是用标准文本里的规定,可是法院判我们败诉。这个情况现在又有变化，这次《合同法》１6章是建设合同,建设工程合同里没有规定条款适用第１5章的承揽合同。假如说加工方没有拿到加工的费用，可以留置加工。这怎么解释?有待于以后的司法解释。法律的变化比较大,由于这种情况，第一版的文本不修改是不行的。使用的示范文本要经过修改,这也是国际惯例。FＩDＩC这是第五次修改，可能要经过一段实践的考验。
第三部分《专用条款》,现在使用的方式也是填充式，也是4７条。我们已经在实践当中用了一次，我们有一个有利条件,在９8年10月份,新版示范文本基本上形成了框架，在９8年年底，上海市承接中共上海市委党校的一个教学综合楼,投资２亿人民币，市委党校就找我们提供施工阶段的法律服务。从设计招投标开始,甲方提出这个项目没有垫支问题。经过比较规范的招投标,施工单位中标了,在中标的同时就定下来，大家用这个文本定，施工单位很高兴,这是98年1２月份的合同,用在市委党校上。该项目被上海市招标办评为1998年最好的招投标项目。我们这个文本第一用《协议书》，第二用《合同条款》。这个合同应该有三个部分，在实际操作过程中，一个是《协议书》，一个是《合同条款》。
在用这个文本的过程中也碰到了一些问题。现在这个文本是11章。这11方面主要的条款和《合同法》关于建设合同主要的条款是一致的。《合同法》的规定原来是十个部分，只相差一个部分，原来没有安全施工这一章，现在把安全施工单独做为一章。
新版的示范文本从词语定义开始，这一部分的变化和原来相差比较大，原来有一些词语改掉了。原来的文本里有甲方驻工地代表和总监理工程师，现在都改掉了；原来没有“违约责任”、“索赔”、“小时和天”的概念,现在加上了。现在一共做了23个定义,具体定义的内容都有变化。这里不管是律师还是承包方当事人,有一些定义非常重要。比如书上１40页第三个定义叫发包人，第四个定义叫承包人。这两个有什么区别呢？这个定义原来第一版发包人的定义只在协议条款中约定，具有工程发包主体资格的当事人,后来加了一段话,以及取得该当事人资格的合法继承人。这涉及到与发包方对等的关系。当发包方或承包方向对方主张权利的时候,应该向谁主张？这个条款里要分析一下，这个定义就非常重要。发包方不是一个主体，要根据具体情况看,因为它限制了要有主体资格,还要有工程价款的支付能力。在实际的情况下,往往资格和能力分开，往往是两个人。尽管合同签了，可是这个合同仅仅具备发包的资格，不具有工程价款的能力。现在的情况很复杂，后面的一句话要准确理解。
中建三局一公司有一个案子，当时签定合同的是上海粮油大厦的筹建处，这个筹建处有投资的证明,以筹建处的名义和施工单位签定合同。但筹建处不是独立法人，会有另外一个主体代替它。然后筹建处就招商,有的是正式招商，有的就是去骗钱，找一个有工程价款支付能力的或者房产商或者什么投资公司，变成承包方的另外一半,具有工程价款的支付能力。现在这个承包商往往是两个人,后来成立粮油大厦有限公司，工程后面由他们负责,第一被告是筹建处,第二被告是粮油大厦有限公司,欠了1500万，人家拿合同到我们这里来。我们发现一个问题，这个楼已经造好，房地产权证在谁手里？因为不动产权凭证是房地产证。房子造好了，一定要查出工程款到底在谁的手里,房地产证在谁手里。我们后来发现这个项目公司实际上也不运转，整栋大厦包装到上市公司里，上市公司要有资产,粮食局通过运作把这栋楼包装到股份公司。假定说这个案子不把股份公司告进去，就告前面两家,甚至告一家,官司都能打赢。后来这个案子告了三个被告。定义部分非常重要。
在这次修订当中,建设部领导同志的意见,新的文本应该靠近FIDIC。当然有一个问题，当初靠的是第四版的文本，很多提法有一些条款都和ＦIDIC差不多,可是现在FIＤIC又改了,总是跟人家靠，但还是比较滞后的。第二版的文本可能以后又要修改。由于《合同法》、《招标投标法》、《质量合同条例》，都是在修改文本过程中,或者第二版文本的基础上定出来。9７、98年,三本的框架都好了,99年第二版在国务院各个部门征求意见，在99年3月出现《合同法》,今年1月份又出现《质量管理条例》，很多条例规范,示范文本都没有涉及进去,这也是我们所要注意的一个重要问题。我们现在还是要从实际出发,要依法律依据来看问题。
建筑施工合同
上海建纬律师事务所朱树英主任主讲
新版《建设工程施工合同(示范文本）》实务操作讲座
地点：国谊源自文库馆北楼二层会议厅
题目：新版《建设工程施工合同》（示范文本)修订简介及主要内容
朱树英（上海市建纬律师事务所主任):
很荣幸有机会和大家一起讨论。
我参加示范文本第一版的起草工作,在8７、88年参加了第二版的修改讨论工作,所以对文本修改的情况很了解。我原来在上海建委下设的一个公司工作过，工作２8年后,才当律师。我跟广大的施工朋友们是同行,也可以说跟律师是同行。从操作的过程中主要是三部法之间的关系出现了一些新问题,在操作当中应该怎么办。
下面给大家介绍新版文本的一些具体情况。国家工商局发布了一个文件,原来一版的示范文本停止使用，从颁布之日起,去年12月用新版的示范文本。新版的文本和原来不一样，原来是两部分，一个是《合同条件》，另外一部分是《协议条款》。在使用过程当中，有多种操作方式，有的就用了《协议条款》，其余的都执行《合同条件》，多半是把这两部分合为一个合同文本。也就是说，承包商使用的是一个文本，这次是三个部分。新版的示范文本有《协议书》、《通用条款》和《专用条款》,我们在办案过程中碰到的情况，《协议书》这部分很重要，这是和国际接轨的。示范文本本身很简单,在使用的时候还有要注意的问题。
下面主要讲经过修改的新的示范文本在使用过程中遇到的一些问题，主要是立法进步了,使得当初制定的文本在使用当中遇到很多问题。比如第一版的文本中有这条约定，如果发包方拖欠了工程款，承包方可以留一部分或者全部工程款。实践当中,很多承包合同就这样定，到时候一方不付钱，施工方就把工程留在那里不交。我们最近处理一个案,涉及到４0套房子的问题,施工方就是不交钱，你不把钱给我，我房子就不交,这也不是没有道理。《担保法》里有一种是留置,建设合同没有留置的,钱没交,不能留房子。现在很多施工企业说我们是用标准文本里的规定,可是法院判我们败诉。这个情况现在又有变化，这次《合同法》１6章是建设合同,建设工程合同里没有规定条款适用第１5章的承揽合同。假如说加工方没有拿到加工的费用，可以留置加工。这怎么解释?有待于以后的司法解释。法律的变化比较大,由于这种情况，第一版的文本不修改是不行的。使用的示范文本要经过修改,这也是国际惯例。FＩDＩC这是第五次修改，可能要经过一段实践的考验。