(法律法规课件)关于变性手术的法律问题

关于“变性手术”所引发的法律问题[摘要]“变性手术”这个曾经不为我们所知的词，随着我国医疗技术的进步，也出现在我们的日常生活中，因此“变性手术”也开始收到我们的关注。

“变性手术”一方面基于了个人选择自己性别的权利的可能，另一方面也给社会带来了诸如性别证明、婚姻、亲属关系、就业、社会福利等一系列法律问。

如何通过法律制度的设置使变性和社会两者相互协调，在保证公民选择自己性别的权利的同时又保障整个社会的协调发展，以达到个人和社会的双赢，是一个值得研究的法律难题。

[关键字]变性手术；宪法；人权；刑法；婚姻法
正文
一、“变性手术”的现状
“上帝给了我们一个身体，我们赋予身体一个意义”这是写在“中国变性之路”网页卷首的一句话，充分体现了变性人对权利的呼吁以及公民权利意识的增强。

据公开资料显示，中国内地有强烈变性要求的人近40万，已有1千余人做了变性手术。

①变性人已形成一个不容忽视的社会群体，他们正在走进社会的视野。

（一）“变性手术”的喜
从医学角度来看实施变性手术是治疗性癖的方法之一。

绝大多数人的心理性别与解剖学（生理）性别是协调一直的，但确有极少数人，尽管清楚的知道自己的解剖学性别，却在心理上感觉自己是异性，痛恨或厌恶自己的解剖学性别并渴望得到改变，人们把这种现象称谓“异性癖”②。

异性癖产生的原因目前还不十分清楚，虽然笔者并不认为这是一种所谓的疾病，但医学界普遍承认其为一种心理障碍性疾患，属于性别身份识别障碍症。

这种心理疾病带给异性癖者的痛苦丝毫不亚于生理病变，他们会消沉忧郁、烦躁不安，常因内心冲突而极度困苦，病情严重者常有自残行为。

异性癖的治疗方法有心理治疗、药物治疗和外科手术治疗。

手术治疗就是利用医学整形外科手术，切除其原有的外生殖器改成异性的结构并切除性腺，同时进行表形重塑，以符合其自我性别的认定，消除其性别身份识别障碍，使之心理平衡，即变性手术。

③临床采用医学整形外科手术医治异性癖已取得较好的效果，许多国家设立了专门的变性中
心治疗异性癖者，并且有相关的法律规定。

我国变性手术的临床实践始于20世纪80年代，目前的临床技术已经达到世界先进水平。

随着技术水平和成功率的提高，加上媒体的宣传报道，以及人们观念上对变性行为的宽容，使得变性请求和临床手术大量增加。

辩证的看，变性手术对异性癖者有确切的疗效，手术成功对异性癖者而言是人道的，对社会是有益的。

在严格控制下，为异性癖者实施变性手术，将有利于社会稳定，从而保障人权。

（二）“变性手术”的忧
“变性手术”这个曾经不为我们所知的词，随着我国医疗技术的进步。

也出现在我们的日常生活中，因此“变性手术”也开始受到我们的关注。

有人认为：选择自己的性别是自己的一项基本权利。

自己有权利来决定是否进行变性手术。

并且具有性癖的人有权通过变性手术来治疗自己的性癖，这是每个公民自己的事。

但有人认为，选择自己的性别决不单是个人的私事，人的性别不仅对其自己有重要的法律意义，而且对整个社会有着广泛的意义。

然而，当其改变自己的性别，摆脱对自身性别的厌恶之后，面临的是新的心理煎熬，因为他们必须重新确定自己的角色，从新去适应整个社会。

这对于患者来说是一个巨大的挑战。

有些变性人的个性会因为变性而扭曲或者张扬，有些变性人因变性不成功与医院打官司、因后悔变性而杀害手术医生、变性以逃避侦缉、离婚不成而变性、变性后从事色情活动、变性后难以更改性别证明等中足以看出，该领域急需相关法律来规范，否则讲影响我国此项事业的健康发展，造成社会关系的混乱，损害异性癖者的正当权益。

④
二、法律对变性手术的态度
在刑法学中，生命权和重大身体权利不适用被害人承诺的免责事由。

变性手术切除的生殖器官具有正常功能，而一般医疗手术切除的是病变、坏死的器官，那么，切除正常的器官是否是一种加害行为。

同时，自然人的性别承载着许多法律功能，性别的改变会引发许多法律问题。

如果法律对变性手术持反对态度，那么变性手术的法律条件将无从谈起；如果法律不承认变性人的术后性别，那么又将会引发各种社会问题。

因此，笔者觉得有必要先谈论法律对变性的态度。

1.中国大陆立法态度
目前中国大陆现行法律对公民有关变性问题并没有明确规定，对具体案例也只有一些相关批复。

在中国首例变性登记的案例中，公安部曾对四川省公安厅做出答复，“自愿作变性手术是公民的个人权利，相应户籍等证件更换由当地公安部门直接办理”。

此后，卫生部于2009年6月16日印发了《变性手术技术管理规范(征求意见稿)》。

由此可以看出，变性人是可以在大陆得到合法保护的。

以部门规章这一中国大陆的法律渊源来对变性手术行业进行规范，这意味着，中国的变性手术终将变得合理。

2．易性癖者变性的正当性
法律的终极价值就是实现正义，而“在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个显要的位置” ，“整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的” 。

在私法领域内，“法无禁止即允许”。

按照我们普遍接受的观点，任何一种行为，只要不损害他人或社会的合法利益，就为法律所允许，这应该是自由的最好诠释。

这也是现代法治的一条基本精神。

既然如此，笔者坚定的认为，随着社会的进步和人们追求价值的多元化，一个人应该有权利去选择自己的社会存在方式。

当这种选择的自由不被
当代社会环境所认可时，法律应该保障使其得到更多的认可，尽可能的保障其合法权益。

既然如此，法律就应该尊重和保护易性癖者的性别自主选择权，给予易性癖者变性的自由和一定程度的宽容，这样的法律也必将是善良、人性、正义、象征保障人权的法律。

三、“性别变更”涉及的法律问题
（一）“变性手术”的宪法问题
变性所设计的法律问题中首要就是宪法问题，因为宪法是我国的根本法。

变性涉及的宪法问题主要有：公民是否有选择变更自己性别的权利、变性人是否能和其他人一样平等的享有宪法所赋予的权利。

这些问题对变性的法律规制意义十分重要。

但由于理论水平的限制，本文仅探讨性别变更后，变性人宪法上人权、自由权及平等权的问题。

所谓法律上的人权，即基本权利，具有不可缺乏性、不可取代性、不可转让性、稳定性、母体性、共似性和相互依赖性。

人权的价值表现在人与人的社会关系中，它是人的利益的度量分界。

人关于公共权力评价的道德标准、人和人和谐相处的共同尺度。

⑤正如恩格斯在《反杜林论》中所说：“任何一种所谓的人群都没有超出利己主义的人，没有超出作为市民社会的成员的人，即作为封闭于自身、私人利益、私人人性，同时脱离社会整体的个人的人”，“所谓人权无非是市民社会成员的权利，即脱离了人的本质和共同体的利己主义的人的权利”⑥“私人利益”的含义可理解为人权的本质属性，所有权利的基础均为利益，而人权所变得的利益恰是自私自利的个人利益，离开了这一点，人权就不是人所追求的。

“私人任性”的寓意表征的是个人自由，是个人意志不受他人支配的一种随意性。

换言之，每个人都具有人权，都可以具有利己主义，都可以自主选择自己的生存方式，因此，笔者认为，异性癖者，作为社会成员中的一份子，同样有权决定自己的生存方式，在某种程度上，可以要求进行变性手术，这是自我人权保障的一种很好的体现。

所谓自由权，法律上的自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。

自由权都处于人权体系的核心和基础，对自由权的保障是人权保障的首要内容。

由此可见，在异性癖者选择有利于自己的生存方式，实施变性手术，从表面看，是一种无害于他人的行为。

所以，异性癖者有权从事变更性别手术。

所谓平等权，是指尽管不同的人在人种、性别、出生、天资以及能力等方面可能客观的存在着某些先天的差别，都有应被平等对待的权利，然而，要消灭这些差别，实现人的绝对平等，从任何方面来说都是不现实的，但是，任何人都具有人格的尊严，都应被平等对待。

换言之，人作为具体的人，必然在种族、性别、门第、天资、能力等方面存在着事实的差别，但作为独立、自由的任何主体，则应该在法律上是一律平等的。

平等权在宪法规范上表现为，法律面前人人平等和在法律上的平等。

对此，我国现行宪法明确规定要对公民的平等权进行保障。

《中华人民共和国宪法》第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。

”因而，平等权是公民的一项基本权利。

然而，问题在于变性人在做了变性手术后是否还能和其他公民一样平等的享有宪法和法律所赋予的权利，虽然我国宪法已经明确规定了公民的平等权，但涉及一些具体的法律条款，比如宪法中关于保护妇女合法权益的条款；劳动法中关于用工不能歧视妇女及妇女休产假的规定等等。

以及变性人参加公务员考试和服兵役以及就业能否有权收到和其他人一样的平等待遇。

目前我国的法律和司法解释都没有对民变性人的平等权明确进行特别的规定。

但是笔者认为，对于变
性人只要他或她变性后的性别得到了法律的认可，就应该与其他同性的一样，在人格上能够平等的享有法律所赋予的权利和自由，从而得到被平等对待的权利。

（二）“变性手术”的刑法问题
首先，“变性手术”涉及刑法上强奸罪的界定问题。

强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。

强奸罪的客体是妇女自由权利的身心健康权利。

“变性手术”后的女性是否会成为强奸罪的客体？目前我国的关于强奸罪的法律和司法解释都没有对此进行明确特别的规定。

笔者认为，“变性手术”后的女性只要经过法律的认可就应该成为强奸罪的客体。

如果一个男人经过“变性手术”并被法律认可以后被以暴力、胁迫或者其他手段，违背其意志，强行与其性交，而其性自由权得不到保护，那么这与宪法的平等权、人权相违背，也不符合刑法惩罚犯罪和保障人民合法权益的任务要求。

同样，“变性手术”后的男性是否会成为强奸罪的主体？这是个复杂的问题，女变男的变性人，在变性手术后，其具有了人造的器官，但是在客观上这只是一个外形上相似的工具，因此，笔者认为，对于此种变性人是不能完全成为强奸罪的主体，应与在认定是否能成为强奸罪被害人时的情形相区分，部分行为属于强奸罪的不能犯。

但不能由此认定其无罪，那将是对受害人人权的一种亵渎同样不符合刑法的任务要求，所以，当主体为成年女子时，应以强制猥亵、侮辱妇女罪定罪；当主体为幼女时，应同样以强奸罪定罪。

其次，变性手术可能成为犯罪人逃避侦缉的重要手段。

⑦以性别为主要差别的容貌是人的稳定特征，也是侦查犯罪案件和缉捕作案人的主要依据之一。

一般来说，侦查机关掌握了犯罪人确切的体貌特征后就可以按这个体貌特征来抓捕犯人。

但是，目前的整容技术的发展将给侦查工作带来不小困难。

变性手术也无疑给犯罪人增加了一种逃避打击的手段，并成为当今国际上犯罪分子反侦查的的一项重要手段之一。

在客观上为社会的控制增加了难度。

虽然严格意义上来讲，人的性格可以用DNA来确定，即是当事人实施了变性手术，但其DNA 是不会改变的。

可是性别是别人的隐私，非经特许他人不能查询。

如果正常人实施犯罪后以变性手术作为隐匿身份和从新融入社会实施犯罪的手段。

侦查工作的难度将是毋容置疑的。

由此看出，变性手术的实施需要出具法律进行严格的条件控制。

（三）“变性手术”的婚姻法问题
1，变性人的结婚问题
根据我国的《婚姻法》和1994年国务院批准民政部发布的《婚姻登记管理条例》的规定，我国公民结婚必须满足一下条件：一是结婚必须男女双方完全自愿；二是双方必须达到法定婚龄；三是必须符合一夫一妻制。

因此，变性人同样只要满足结婚的必要条件，即拥有自由缔结婚姻的权利。

任何组织的个人不得干涉。

问题在于人的性别并不是单纯的私事，而是具有广泛的社会意义，牵涉到社会伦理道德、公序良俗甚至法律等诸多方面的复杂问题。

在目前的技术手段下，变性手术不能使一个人在生殖和内分泌上完全变性，变性人一方对其变形事实不告知将是对其配偶的生育权与性权利的侵犯。

《婚姻法》规定了结婚双方的忠诚义务。

因此，笔者认为，在法律准许变性人结婚的同时，也应该明确规定，变性人在申请结婚时，具有向另一方履行告知的义务，使对方明确知道与其缔结婚姻一方的个人情况及可能共同面对的社会问题，以便做出是
否与其结婚的选择，以充分体现意思自治，否则可能构成对配偶权的侵犯。

2，变性人的离婚与再婚的问题
夫妻双方中有一人做了变性手术，已成同性的两个人婚姻怎么处理？民政部于2002年发布的《关于结婚当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》指出，变性人的原结婚登记合法有效，解除婚姻关系参照协议离婚处理。

该答复实际上承认了同性婚姻。

这虽然有悖法理，也与婚姻关系的本质不服，但从2011年“两会”关于“同性婚姻合法化”的提案以及社会的反响看来同性婚姻合法化的潮流已经抵挡不住。

笔者不反对同性婚姻，但应建议尽量快出台完善的法律以规制，完善《婚姻法》。

既然变性人拥有自由缔结婚姻的权利，只要变性人符合结婚的条件就可以再婚。

这不仅对于同性恋者是人道的，对变性人而言也比较人性化，从某种意义上，也可能大大减少变性手术的发生，同时也是保障人权的一种方式。

也可以从一定程度上能够帮助社会收养无依无靠的孩子及促进计划生育，减轻社会负担。

四、“变性手术”路在何方
（一）加强宣传，客观认识“变性手术”
只要别人的价值观无损于国家、社会和他人，我们都应该视为正常的价值观。

而变性人的价值观无损于国家、集体和个人的记忆，因此我们应该以一种宽容、务实、平等的态度，对待变性人，不仅在法制的架构内，充分尊重和保护他们的各项权利，在现实社会中，也应该使他们不受歧视。

这不仅是保障人权的一种体现，也同样是代表着社会文明发展的程度。

（二）制定及完善规制实施“变性手术”的法律法规
1，制定法律对变性手术的程序规范化
变性手术的实施首先应该遵守现行法律法规对手术的一般规定，但因为变性手术涉及人之性别变更，所以除了履行一般手术的手续之外，还要办理必要的特别手续。

笔者浅显的认为，第一，实施变性手术的医疗机构必须经过卫生行政主管部门许可。

第二，特定亲属必须有同意的书面表示，应当签字确认。

最后，实施变性手术的有关医疗单位及卫生主管部门，应当对申请变性手术的当时人登记备案，建立专门的医疗档案。

当然，当法律法规及相关策略完善到一定程度，变性手术的实施的条件则可以适当的放宽。

2，完善相关法律，使变性人合法合理地处理好各种关系。

完善刑法关于强奸罪的规定，把变性人纳入强奸罪的主体或是客体，使变性人的性自由权得到平等的保护。

完善婚姻法的内容，修订《婚姻法》议案，建议增补适当条款，以确保变性人结婚、离婚、再婚、收养等权利。

完善宪法中关于保护妇女合法权益的条款；完善劳动法中关于用工不能歧视妇女的规定；以及变性人参加公务员考试和服兵役以及就业是否有权收到和其他人一样的平等待遇等规定。

总之，变性手术一方面给予了个人选择自己性别的权利，另一方面也给社会带来了一系列的法律问题。

随着社会经济和医疗技术的飞速发展。

人们的精神需求也趋于多样化，人对精神生活上的满足提升到了更高的层次。

在这种社会的背景下，“变性”的出现也不足以为怪。

并且从目前来看，有迅速发展的趋势。

如何让“变性”、法律、社会三者和谐地结合起来。

既保证公民选择自己的性别的这一基本权利，又保障整个社会的和谐发展以达到个人与社会的双嬴。

这将是一个一个值得研究的问题。

综上所述，我们只有理性、宽容、务实、平等地对待变性人，创造一种真正的宽容、相互理解和尊重多元化社会的价值观，在法治的架构内，充分尊重和保护他们的各项权利；同时，对其带来诸多的社会、伦理道德、法律等复杂问题，运用法律等多种手段预先防范和规制，并在理论上深入研究，观念上创新，实务上规范，立法上日臻完善，才能既保证公民选择自己的性别的这一基本权利，又保障整个社会的和谐发展，促成社会文明发展，并最终达到个人与社会的双赢的目的。

五、结束语
随着现代医学技术的进步，医学不仅可攻克许多疑难损伤性病症，对人类自身的生命控制也趋于随心所欲，变性手术对传统的生命、生活家庭、亲情观念、国家的人口法规造成了很大的冲击，进而引发了许多社会伦理甚至法律问题，使得变性人的社会适应不容乐观。

我国自古以来就主张包容和谐的价值观，今天的我们依然提倡要建设和谐社会，促进社会文明。

事实上，只要别人的价值观无损于国家、社会和他人，我们都应该视为正常的价值观。

也正是多元的正常价值观才构成了丰富多彩的社会。

由于变性人的性别价值观无损于国家、社会和他人，因此，我们应该给予尽量多的容忍和理解。

陈焕然也指出：“事实使医学界做出最后结论，真正的易性癖患者用心理治疗和精神治疗的方法都是徒劳的，只有用手术方法才能最后解决问题，而且这是最有效、最仁义、最经济的方法。

” 所以，我们应该肯定变性手术的医疗价值和社会价值。

同时，笔者认为变性手术的合法化从一定程度上能够帮助社会收养无依无靠的孤儿及提高计划生育和减少不家庭不和谐因素，减轻社会的负担。

21世纪是高速发展的时代，社会生活中出现的法律空白也日益增多，法律特别是成文法的滞后性要求更多更深刻的理论研究和实践规范，以期理论能和社会实践的发展同步。

虽然目前还不具备制定相关法律的土壤，但笔者认为一个社会，对性别选择是否理理解宽容，是文明程度的标志，是社会进步的表现。

法律上的理论研究应该适当超前，及时跟上社会发展的步伐，更好的促进社会文明和发展。

在社会文明日益进步的今天，我们期待着人们可以自主选择自己认同的性别身份来自由快乐。

因此，笔者希望自己的研究能够带动更多人来关注、研究和探讨“变性”这一法律难题，从而更好地协调变性与社会之间的关系，以此维护社会和谐发展。

参考文献：
①刘国生：《变性人的发展历史及其现状》，《中国性科学出版社》，2006（09）
②付登礼、何梅：《光宇变性手术的伦理问题的研究综述》，《中国医学伦理学》，2002（03）
③高建伟：《变性人的法律问题初探》，《中国卫生法制》，2006（05）
④舒玲华和李文刚：《变性手术的伦理学思考》，《中国医学伦理学》，2011（05）
⑤徐显明：《人权法原理》，中国政法大学出版社2008年版，第74页
⑥《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第328~329页
⑦汤啸天：《为性别变更在浇一瓢凉水》，《法学家茶座》第102~104页。