王泽鉴-德国民法的继受与台湾民法

德国民法的继受与台湾民法的发展
王泽鉴
（台湾大学教授）
目次
壹绪说
一、由罗马法到德国民法
二、德国法、德国法研究所与中国民法发展
贰台湾法学与德国法学四十年的接触
一、时代背景
二、六十年代开始的德国留学
三、台大法律研究所的德国法教学
四、个人的经验
五、四十年的接触
参德国民法在台湾的继受：立法继受、学说继受及实务继受
一、继受的意义及类型
二、立法继受
在中国大陆期间
在台湾期间
三、学说继受
学说继受的重要机能
日本法学与德国民法
台湾民法学的「德国化」
四、实务继受
实务继受的意义
实例说明：契约责任与侵权责任请求权竸合
肆德国民法的教学研究
一、德国民法的教学研究
二、台湾民法的教学研究
三、对德国民法的研究
比较法的研究方法
未设有德国法研究中心
伍德国法的继受与台湾法学的发展
一、法学的科学化
法释义学
法学方法论
法学上的论证
二、构成以民法为基础的私法体系
物权行为：独立性及无因性
缔约上过失：先契约责任
不当得利：统一说及非统一说
侵权行为：类型化及纯粹经济上损失
三、建构以宪法基本权利为中心的法秩序
释宪制度与私法的违宪审查
基本权利的防御及保护义务功能
基本权利与私法
陆挑战及展望
一、德国法研究的深化
二、美国法的影响
立法
司法实务
法学方法
三、德国法及美国法的整合
柒结论
一、比较法与民法的发展
二、耶林氏的名言：经由罗马法而超越罗马法
三、继受与创新：两岸的交流与共同的努力
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壹绪说
一、由罗马法到德国法
学说汇编的翻译及贡献
lex Aqulia
民法的历史根基
二、德国法研究所与中国民法的发展
设立德国法研究所的重要意义
中国大陆民法发展与比较法
贰台湾与德国法学四十年的接触
一、时代背景
德国法、日本法与中国法律的关连
史尚宽、梅仲协、徐道邻的贡献
二、六十年代开始的德国留学
时代背景
1.一定较为安全的社会
2.各种奖学金
3.台大法律学研究所
意大利的Bologna大学与欧陆继受罗马法
德国留学与德国民法在台湾的发展
三、个人的经验
海德堡（Heidelberg）大学及慕尼黑（München）大学
Karl Larenz教授
1.民法学
2.法学方法论
德国法学研究环境及精神的体验及感受
四、四十年接触的成果
留德人数
研究学科
法学交流
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叁德国民法在台湾的继受：
立法继受、学说继受及实务继受
一、继受的意义及类型
二、立法继受
中国大陆时期
1.大清民律
2.三○年代的私法立法
1929-1930：民法
1929：商事法：公司、票据、海商、保险
1927-1944：无体财产权法：著作权（1928）、商标法（1930）、专利法（1944）
1930：土地法
1930-1940：民事程序法：民事诉讼法（1930）、破产法（1935）、强制执行法（1940）
在台湾时期
1.新的立法
1994：消费者保护法（定型化契约、产品责任）
1995：公寓大厦管理条例（区分所有权）
2.立法修正
民法
特别法
三、学说继受
学说继受的重要机能
1.法律概念体系
2.法律的解释适用
日本法学与德国民法
1.日本民法与德国民法
Kitagawa Zentaro, Rezeption und Fortbildung des europäischen Rechts in Japan (Frankurt/M, 1970).
2.西方法律的日本化
Coing/ Hirano(Hrsg), Die Japanisierung des westlichen Rechts (Tübigen, 1990).
3.日本民法学的影响
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台湾民法学的「德国化」
1.出卖他人之物与无权处分
V erpflichtung（负担）及V erfüngung（处分）
台湾民法第118条：「无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。

无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。

但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。

」
德国民法第185条：
Eine Verfügung, die ein Nichtberechtigter uber einen Gegenstand trifft, ist wirksam, wenn sie mit Einwilligung des Berechtigten erfolgt.
Die Verfügung wird wirksam, wenn der Berechtigte sie genehmigt oder wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt oder wenn er von dem Berechtigten beerbt wird und dieser für die Nachlassverbind lich- keiten unbeschränkt haftet. In den beiden letzteren Fällen wird, wenn über den Gegenstand mehrere miteinander nicht in Einklang stende Verfügungen getroffen worden sind, nur die frühere Verfügung wirksam.
2.诚实信用原则（Treu und Glauben）与权利失效（Verwirkung）
台湾最高法院88年台上字第497号判例：
「按行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法，民法第一百四十八条第二项定有明文。

故权利者在相当期间内不行使权利，并因其行为造成特殊情况，足以引起义务人之正当信任，认为权利人已不欲行使其权利，而权利人再为行使时，应认为有违诚信原则，得因义务人之抗辩，使其权利归于消灭。

」
3.给付义务（Leistungspflicht）及附随义务（Nebenpflicht）
4.契约责任与侵权责任的请求权竸合（Ansprnchkankurrenz）（详见下文）
四、实务继受
学说继受在私法上的实践
一则实例说明：请求权竸合
1.决议
院长提议：
A银行征信科员甲违背职务故意勾结无资力之乙高估其信用而非法超贷巨款，致A银行受损害（经对乙实行强制执行而无效果），A银行是否得本侵权行为法则诉请甲为损害赔偿？有甲、乙二说：
甲说：（肯定说－请求权竞合说）债务人之违约不履行契约上之义务，同时构成侵权行为时，除有特别约定足认有排除侵权责任之意思外，债权人非不可择一请求，A银行自得本侵权行为法则请求甲损害其赔偿。

乙说：（否定说－法条竞合说）侵权青崟任与契约责任系居于普通法与特别法之关系，依特别法优于普通法之原则，应适用契约责任，债务不履行责任与侵权责任同时具备时，侵权责任即被排除而无适用余地，盖契约当事人有就
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责任约定或无约定而法律有特别规定（如民法第五百三十五条前段、第五百九十条前段、第六百七十二条前段规定债务人仅就具体过失负责；第四百十条、第四百三十四条、第五百四十四条第二项规定债务人仅就重大过失负责），而侵权责任均系就抽象过失负责，如债务人仍负侵权责任，则当事人之约定或法律特别规定之本意即遭破坏，岂非使法律成具文，约定无效果，故A银行与甲间并无约定得主张侵权行为时，即不得向甲为侵权行为损害赔偿之请求。

以上二说，应以何说为当，提请公决
决议：
我国判例究采法条竞合说或请求权竞合说，尚未尽一致。

惟就提案意旨言，甲对A银行除负债务不履行责任外，因不法侵害A银行之金钱，致放款债权未获清偿而受损害，与民法第一百八十四条第一项前段所定侵权行为之要件相符。

A银行自亦得本于侵权行为之法则请求损害赔偿。

甲说核无不当。

2.研究报告：
台湾最高法院1988年11月1日，1988年度第19次民事庭会议决议：
查契约责任（债务不履行）与侵权行为责任，为大陆法系各国争论已久之问题。

考其发生争论之原因，不外 近代私法在财产法上设有所有、占有、侵权行为、不当得利、契约、债务不履行、契约解除等诸制度，而以此诸制度来保护财产之归属及其移转。

并设各种请求权之规范以为其保护手段。

惟在设立各该保护制度时，对诸制度及各种请求权之规范间之关系，并未作缜密之考虑，于是所制订者，成为各自独立不相关连之规则，而发生社会生活所生之一个事实，可适用复数请求权之情形。

近代私法学者间，已确立，苟有合于抽象的法律要件之具体的生活事实存在时，在理论上必然的发生法律效果（主要者为权利，义务之变更）之共识见解。

以上两点相互结合，于是发生请求权竞合之问题。

契约不履行与侵权行为同为损害赔偿责任发生之原因，惟各有其不同之理论基础，似不相关连，但二者均以赔偿因违法行为所生他人之损害为目的，有其共同之性质。

惟因其分属两种不同之规范，也就发生二种不同之责任。

契约责任（债务不履行）以具有特别之契约关系为前提，发生于有契约关系之当事人间。

侵权行为则无须此种特别关系，无论对何人均可能发生。

其成立要件及效果，本来就有差异。

例如对过失之举证责任，损害及赔偿之范围，过失相抵、时效、能否抵销，是否连带负责，均可能有所不同。

一个社会事实，具备该二者之构成要件时，应如何处理，有二种不同之见解。

一、请求权非竞合说（法条竞合说）：
认为所发生之一个损害，仅应成立一个责任，并无成立二个责任竞合之余地。

一个事实纵然具备发生二个责任之要件，但此应视为法律条文在外关上之竞合，非请求权之实质的竞合，仅应适用有特别关系之契约责任（债务不履行责任）之规定。

此时债务不履行责任之规定成为侵权行为责任之特别法，否认请求权之竞合。

其理论基础为：如认为可以适用侵权行为之规定，则有关契约
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责任之特别规范将成为具文，实际上可能发生不当之结果。

法国学说、判例多采此说。

日本主此说者有松本蒸治、川岛武宜、加藤一郎、石田文次郎、中川善之助、小町谷操三。

原为少数说，但逐渐成为有力之反对说。

我国学者王伯琦亦采此说。

二、请求权竞合说：
认为一个损害之发生，具备侵权行为及债务不履行之两要件者，发生二个请求权（该二个请求权竞合发生）。

被害人及债权人得选择其一行使之。

其理论根据为：1.两者为不同之请求权，并无否定竞合或互相排斥之理由。

2.债权人得择一行使，对债权人较有利。

为德国（采新诉讼标的理论）及日本之多数说。

鸠山秀夫、我妻荣、戒能通孝、加藤正治、中岛玉吉、横田秀雄、胜本正晃均采此说。

我国学者郑玉波、史尚宽、王泽鉴、梅仲协等亦采此说。

日本判例自大审院连和部明治四十五年（民国元年）三月二十三日判决（判例）以来均采此说。

但近来为避免请求权竞合说之短处，将单纯之请求权竞合说加以修正，认为该二请求权虽各自独立并存，但相互影响，如法条规定债务人仅就重大过失负责任时，亦唯有重大过失时始负侵权行为责任。

如债务不履行规定有较短之时效时，对侵权行为亦有其适用。

学者称之为请求权相互影响说，日本及西德均有此修正之倾向。

现仍采彻底之请求权竞合说者几乎无之。

我判例并不一致，采法条竞合说者如二十二年上字第一三一一号、四十三年台上字第七五二号判例、六十五年台上次第二一三六号、七十一年台上字第二四一二号判决。

采请求权竞合说者如四十八年台上字第一一七九号、五十二年台上字第一八八号、五十六年台上字第三○六四号判例、六十九年台上字第一四○二号判决。

采请求权竞合说并加以修正者，如七十三年台上字第二○九号判决称：「查侵权行为与债务不履行之请求权竞合时，债权人固非不得择一行使之，惟关于债务人应负之损害赔偿责任，若于债务不履行有特别规定，则债权人于依侵权行为之规定请求赔偿时，除别有约定外，仍应受该特别规定之限制。

」七十三年台上字第四三六一号判决称：「按租赁物因承租人失火而毁损灭失者，以承租人有重大过失为限，始对出租人负损害赔偿责任，民法第四百三十四条已有特别规定，是则承租人如仅为轻过失时，出租人自不得以侵权行为为理由，依民法第一百八十四条第一项之规定请求损害赔偿。

肆德国民法在台湾的教学研究
一、德国民法的教学研究
请求权基础（Anspruchsgrundlage）方法的实例研习（Übung）
研讨会（Seminar）
国家考试（Staatsexsam）
博士论文（Dissertation）
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教授资格（Habilitation）
论文、教科书及注释书（Kommentar）
二、台湾民法的教学研究
实例研习的实施
研究所Seminar的特色
国家考试有待改进
博士论文具一定水准
升等论文的制度化
著作种类多元性，欠缺民法注释书
三、对德国民法的研究
比较法的研究
未设有德国法研究中心
伍德国民法的继受与台湾法学的发展
一、法学的科学化
法释义学（Rechtsdogmatik）
法学方法论（Rechtsmethode）
法学上的论证（juristische Argumentation）
二、构成以民法为基础的私法体系
物权行为独立性及无因性
台湾最高法院89年台上字第961号判例：
「无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。

虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。

民法第一百七十九条定有明文。

无法律上之原因取得不动产所有权而受利益，致他人受损害者，该他人自得依不当得利规定，请求移转不动产所有权登记，以返还利益，并不发生涂销登记之问题。

又物权行为有独立性及无因性，不因无为其原因之债权行为，或为其原因之债权行为系无效或得撤销而失效；而买卖契约与移转所有权之契约不同，买卖契约不过一种以移转物权为目的之债权契约，难谓即为移转物权之物权契约，且出卖人对于出卖之标的物，不以有处分权为必要（本院三十七年上字第七六四五号、三十八年台上字第一一一号判例意旨参看）；倘出卖人出卖他人之不动产，并依买受人之指示，使该他人将买卖标的物不动产所有权径移转登记于买受人所指定之第三人，则此第三人与该他人间仅存有移转物权之独立物权契约关系，其间并无何买卖债权债务关系，亦不因其取得所有权之登记原因载『买卖』而受影响；若此，如买受人无法律上之原因，使非买卖当事人之第三人取
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得不动产所有权，第三人因而受有利益，且该买受人受有损害时，买受人即非不得请求第三人移转不动产所有权登记以返还利益。

」
缔约上过失（culpa in contrahendo）：先契约责任的规范
1.德国法上的缔约上过失：判例与学说
2.台湾民法第245-1条：
契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：一、就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者。

二、知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏之者。

三、其它显然违反诚实及信用方法者。

前项损害赔偿请求权，因二年间不行使而消灭。

3.分析讨论
德国民法债编修正：
BGB §311 Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse ⅠZur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.
ⅡEin Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch
1. die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2. die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3. ähnliche geschäftliche Kontakte.
ⅢEin Schuldverhältnis mit Pflichten nach §241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.
台湾民法的争议
不当得利：统一说与非统一说
1.德国民法第812条
ⅠWer durch die Leistung e ines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.
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ⅡAls Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.
2.台湾民法第179条：「无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益。

虽有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。

」
3.分析讨论
统一说及非统一说的争议
不当得利的类型化
给付不当得利（Leistungskondiktion）
三人关系不当得利
非给付不当得利（Nichtleistungskondiktion），Eingriffskondiktion（侵害他人权益不当得利）
A.出卖他人之物，无权处分
B.他人人格权的强制商品化
侵权行为：类型化及纯粹经济上损失
1.德国民法
第823条
ⅠWer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entsehenden Schadens verpflichtet.
ⅡDie gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstosst. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoss gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Veschuldens ein.
第826条：
Wer in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
2.台湾民法
第一八四条：「因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。

故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。

违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。

但能证明其行为无过失者，不在此限。

」
3.分析讨论
三个类型的侵权行为
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纯粹经济上损失（纯粹财产上损害）
A向B购买C制造的货车，因该货车引擎具有设计上的缺陷，在路上发生车祸，致司机D以及路人E受伤，阻塞交通三个小时，F商店不能营业。

又查A因不能送货受有损失。

A、E、F得否依侵权行为规定向C请求损害赔偿？
甲出卖A屋给乙，再出卖于丙，丙办理登记。

在下列情形，买卖契约的效力：i.丙因过失不知甲乙间买卖。

ii.丙明知。

iii.丙为损害乙，故意买之。

甲向乙购买丙制造的电视机，电视机因为线路缺陷而爆破，甲得否向丙请求损害赔偿？
三、建构以宪法基本权利为中心的法秩序
释宪制度与司法审查
基本权利的防御及保护的双重功能
基本权利与私法
1.私法的违宪审查
2.符合基本权利的解释
陆挑战及展望
一、德国法研究的深化
德国民法的发展，尤其是欧洲法
台湾研究德国民法所面临的困难
1.研究方法
2.人才培养
二、美国法的影响
立法
1.动产担保交易法（1963）
德国法上的保留所有权（Eingentumsvorbealt）及让与担保（Sicherungsübereigenung）
不占有标的物动产担保制度的创设：动产抵押、附条件买卖、信托占有
2.惩罚性赔偿金（消费者保护法第51条，1994）
德国法院拒绝承认及执行美国法院关于punitives damages的判决（BGHZ 118, 312）
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台湾消费者保护法第51条规定：依本法所提之诉讼，因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损赔额三倍以下之惩罚性赔偿金；但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金。

3.信托法（1996）
实务：侵权行为法
1.Wrongful Birth：父母对子女扶养费的请求权
2.人格权保护与言论自由：真实恶意（actual malice）
台湾最高法院1994年台上字第1979号判决：
按言论自由为人民之基本权利，有个人实现自我、促进民主政治、实现多元意见等多重功能，维护言论自由即所以促进民主多元社会之正常发展，与个人名誉之可能损失，两相权衡，显然有较高之价值，国家应给予最大限度之保障。

是行为人以善意发表言论，对于可受公评之事而为适当之评论，或行为人虽不能证明言论内容为真实，但所言为真实之举证责任应有相当程度之减轻（证明强度不必至于客观之真实），且不得完全加诸于行为人。

倘依行为人所提证据资料，可认有相当理由确信其为真实，或对行为人乃出于明知不实故意捏造或因重大过失、轻率、疏忽而不知其真伪等不利之情节未善尽举证责任者，均不得谓行为人为未尽注意义务而有过失。

纵事后证明其言论内容与事实不符，亦不能令负侵权行为之损害赔偿责任，庶几与「真实恶意」（actual malice）原则所揭橥之旨趣无悖。

三、德国法及美国法的整合
民法
特别法
法学方法：法律经济分析
柒结论
一、比较法与民法发展
二、耶林（Jhering）氏的名言：经由罗马法而超越罗马法(durch römisches Recht über römisches Recht)
三、继受与创新：两岸交流与共同努力
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