第十五章 收养,监护,继承

★收养案件的管辖权：（一）英美法系国家一般以住所为行使管辖权的依据。（二）大陆法系国家一般以国籍或住所为行使管辖权的依据。
▲在国际私法上，对涉外收养成立的形式要件，大都只主张适用收养成立地法。但对涉外收养的实质要件的准据法选择则有以下几种立法与实践：
（一）适用法院地法或有管辖权的主管机关所属国法。
（二）适用收养人属人法。
（三）分别适用收养人和被收养人本国法或适用其共同本国法。
▲1993年，海牙国际私法会议通过了《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，该公约已于1995年5月1日生效，中国已签署但未加入公约。
1、公约的适用范围。规定只适用于产生永久性父母子女关系的收养。被收养儿童的年龄应在18岁以下，收养人可为夫妻或个人。
2、跨国收养的实质要件。规定收养程序的开始须适用收养人所在国和被收养人所在国双方的法律，即对儿童是否适合收养的条件适用儿童原住国法律，而对预期养父母是否适合收养儿童的条件适用收养国的法律。
公约规定收养进行的条件为：原住国的主管机关必须确认该儿童适合于收养；对在原住国内安置该儿童的可能性作了应有的考虑后，确认跨国收养符合儿童的最佳利益；收养国的主管机关必须确认预期养父母条件合格并适合于收养儿童；保证预期养父母得到必要的商议；确认该儿童已经或将被批准进入并长期居住在该国。
3、中央机关和委任机构。中央机关的职能可通过三种方式来实现：（1）中央机关之间直接进行合作；（2）通过由政府直接控制的公共机构进行合作；（3）通过由政府批准委任的民间机构进行合作。公约还进一步规定了中央机关和委任机构的工作范围。
4、跨国收养的程序要件。规定跨国收养应通过中央机关进行，首先由收养人按规定向本国的中央机关提出申请，然后由收养国的中央机关向原住国的中央机关转交该申请。原住国的中央机关在收到申请后，应准备一份报告，对儿童的成长、种族、宗教及文化背景给予适当考虑。此外，公约还对儿童的交付移送、再收养程序作了规定，没有对试养期作强行规定。
5、收养的承认及效力。规定对收养的承认即确认儿童和其养父母之间的父母子女关系，同时儿童和其亲生父母之间的关系即告终止。公约还规定了拒绝承认收养的条件，即当对收养的承认明显违反缔约国的公共政策和儿童利益时，可予拒绝。
6、一般规定。包括收养未成立前有关各方间的接触；有关儿童背景资料的保存，以及跨国收养费用等。
★中国关于涉外收养的立法
中国《收养法》（1991年12月29

日通过，1998年11月4日修订）第21条：外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。
外国人在中国收养子女登记办法（1999年5月25日民政部发布）第2条规定：外国人在中国境内收养子女，应当依照本办法办理登记。
收养人夫妻一方为外国人，在华收养子女，也应当依照本办法办理登记。第3条规定：外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定；因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。可见，这是一条重叠性冲突规范，即在中国境内进行的涉外收养，必须同时符合中国有关法律和收养人所在国法律。
然而，上述法律、规章对中国人收养外国儿童及其法律适用问题未作任何明文规定，留下了立法空白。同时，中国也未加入1993年海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。
★对于监护案件，各国一般以住所地、居所地或国籍为依据行使管辖权。
▲监护的准据法
监护制度既是为保护被监护人的利益而设置的，故大都以被监护人的属人法作为有关监护问题的准据法。在某些情况下亦允许适用法院地法。此外，如果为保护无行为能力人或其财产的需要，法院也可按自己的法律规定，采取临时或紧急措施。有些国家已加入1961年海牙《关于未成年保护的管辖权和法律适用公约》，故在自己的立法中已规定得首先适用该公约。
▲关于监护的国际公约
（一）目前已有的关于未成年人监护的国际公约有三个：一个是1902年《未成年人监护公约》；另一个是1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约》。后者现已取代前者，截至1995年12月，共有成员国11个；另一个是1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》。
▲1996年海牙国际私法会议通过的《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》，明确提出以其取代1902年《未成

年人监护公约》和1961年海牙公约。公约确定了儿童惯常居所地国行使采取保护儿童措施的管辖权的基本原则，同时允许离婚法院地国的并存管辖权和其他有最密切关系国家的补充管辖权，具有管辖权的机关采取措施时适用本国法。公约对父母责任的准据法作了明文规定，即适用儿童惯常居所地法。不仅如此，新公约对涉外监护问题特别强调各缔约国的合作，以便有效地保护未成年人的最大利益。公约已于2002年1月1日生效。
（二）2000年海牙国际私法会议通过的《关于成年人国际保护公约》的主要内容。答：该公约在缔约国间取代1905年海牙《禁治产及类似保护措施公约》，公约尚未生效。其主要内容有：
(1)公约的适用范围。公约适用于保护那些心智丧失或精神耗弱，在保护其自身利益方面处于不利地位的成年人(已达18岁)。公约同样适用于在采取保护措施时年龄尚未达到18岁的未成年人的保护措施。
(2)管辖权。
①该成年人惯常居所所在地缔约国的司法或行政当局享有管辖权，并得采取措施保护其人身或财产。
②该成年人属难民，或其国籍国发生动乱使之在国外流离失所时，其现所在地缔约国当局享有上述管辖权。前款同样适用于无惯常居所的成年人。
③如果该成年人所属之缔约国当局认为它们更有利于评估该成年人的利益，可行使管辖权，并采取措施保护其人身和财产，但该成年人系难民或其国籍国发生动乱以致在国外流离失所者除外。
④成年人财产所在地缔约国当局享有管辖权以采取措施保护有关财产。情况紧急时，成年人所在之任何缔约国或成年人财产所在地之任何缔约国有权采取任何必要之保护措施。
⑤作为例外，成年人所在地之缔约国当局有权采取临时措施以保护成年人之人身权，此类措施只在该国境内具有属地效力。
(3)准据法。公约规定，为行使上述管辖权，缔约国当局应适用本国法；但因保护成年人人身、财产的需要，有管辖权的当局亦可例外地适用或考虑适用与此有实质联系的另一国法律。在一缔约国采取的措施需要在另一缔约国执行时，其执行条件应适用执行地国法。成年人不能保护其权益而协议委托或通过单方行为而授予的代理权，其存在、范围、变更、终止，适用协议时或行为时成年人惯常居所所在地国法，除非已由书面形式明确规定适用第15条第2款所列之法律(含成年人本国法；成年人先前之惯常居所地法以及成年人财产所在地国法)。上述规定亦适用于所援引的法律为非缔约国法的情形。
上述所指的法律仅指现行有效的实体法而非法律选择规范，且仅当其适用显然违背公共政策才得被拒

绝。上述规定并不排除将对成年人予以保护的国家的法律适用；不管该国适用何种法律，该国强行法应予适用。
(4)承认与执行。缔约国当局所采取的措施应当在所有其他缔约国得到承认。但公约还规定了可以拒绝承认的五种情况(第22条第2款)。
(5)合作。缔约国应当指定中央当局以履行公约所设立之义务。公约还具体规定了合作的事宜及费用。
▲中国法院在司法实践中，适用被监护人本国法作为处理涉外监护问题亦为一般原则，只是在特殊情况下采用被监护人住所地法。
★概观各国有关扶养法律适用的立法，可以作如下归纳，即大多数国家规定应适用被扶养人的属人法，亦有国家规定应适用扶养义务人的属人法。在特定情况下，也规定可适用双方的共同属人法。
▲在国际私法上，对涉外收养成立的形式要件，大都只主张适用收养成立地法。但对涉外收养的实质要件的准据法选择则有以下几种立法与实践：
（一）适用法院地法或有管辖权的主管机关所属国法。
（二）适用收养人属人法。
（三）分别适用收养人和被收养人本国法或适用其共同本国法。
▲1993年，海牙国际私法会议通过了《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，该公约已于1995年5月1日生效，中国已签署但未加入公约。
1、公约的适用范围。规定只适用于产生永久性父母子女关系的收养。被收养儿童的年龄应在18岁以下，收养人可为夫妻或个人。
2、跨国收养的实质要件。规定收养程序的开始须适用收养人所在国和被收养人所在国双方的法律，即对儿童是否适合收养的条件适用儿童原住国法律，而对预期养父母是否适合收养儿童的条件适用收养国的法律。
公约规定收养进行的条件为：原住国的主管机关必须确认该儿童适合于收养；对在原住国内安置该儿童的可能性作了应有的考虑后，确认跨国收养符合儿童的最佳利益；收养国的主管机关必须确认预期养父母条件合格并适合于收养儿童；保证预期养父母得到必要的商议；确认该儿童已经或将被批准进入并长期居住在该国。
3、中央机关和委任机构。中央机关的职能可通过三种方式来实现：（1）中央机关之间直接进行合作；（2）通过由政府直接控制的公共机构进行合作；（3）通过由政府批准委任的民间机构进行合作。公约还进一步规定了中央机关和委任机构的工作范围。
4、跨国收养的程序要件。规定跨国收养应通过中央机关进行，首先由收养人按规定向本国的中央机关提出申请，然后由收养国的中央机关向原住国的中央机关转交该申请。原住国的中央机关在收到申请后，应准备一份报告，对儿童的成

长、种族、宗教及文化背景给予适当考虑。此外，公约还对儿童的交付移送、再收养程序作了规定，没有对试养期作强行规定。
5、收养的承认及效力。规定对收养的承认即确认儿童和其养父母之间的父母子女关系，同时儿童和其亲生父母之间的关系即告终止。公约还规定了拒绝承认收养的条件，即当对收养的承认明显违反缔约国的公共政策和儿童利益时，可予拒绝。
6、一般规定。包括收养未成立前有关各方间的接触；有关儿童背景资料的保存，以及跨国收养费用等。
★中国关于涉外收养的立法
中国《收养法》（1991年12月29日通过，1998年11月4日修订）第21条：外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。
外国人在中国收养子女登记办法（1999年5月25日民政部发布）第2条规定：外国人在中国境内收养子女，应当依照本办法办理登记。
收养人夫妻一方为外国人，在华收养子女，也应当依照本办法办理登记。第3条规定：外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养法律的规定；因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处理。可见，这是一条重叠性冲突规范，即在中国境内进行的涉外收养，必须同时符合中国有关法律和收养人所在国法律。
然而，上述法律、规章对中国人收养外国儿童及其法律适用问题未作任何明文规定，留下了立法空白。同时，中国也未加入1993年海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。
★对于监护案件，各国一般以住所地、居所地或国籍为依据行使管辖权。
▲监护的准据法
监护制度既是为保护被监护人的利益而设置的，故大都以被监护人的属人法作为有关监护问题的准据法。在某些情况下亦允许适用法院地法。此外，如果为保护无行为能力人或其财产的需要，法院也可按自己的法律规定，采取临时或紧急措施。有些国家已加入1961年海牙《关于未成年保护的管辖权和法律适用公约

》，故在自己的立法中已规定得首先适用该公约。
▲关于监护的国际公约
（一）目前已有的关于未成年人监护的国际公约有三个：一个是1902年《未成年人监护公约》；另一个是1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约》。后者现已取代前者，截至1995年12月，共有成员国11个；另一个是1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》。
▲1996年海牙国际私法会议通过的《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》，明确提出以其取代1902年《未成年人监护公约》和1961年海牙公约。公约确定了儿童惯常居所地国行使采取保护儿童措施的管辖权的基本原则，同时允许离婚法院地国的并存管辖权和其他有最密切关系国家的补充管辖权，具有管辖权的机关采取措施时适用本国法。公约对父母责任的准据法作了明文规定，即适用儿童惯常居所地法。不仅如此，新公约对涉外监护问题特别强调各缔约国的合作，以便有效地保护未成年人的最大利益。公约已于2002年1月1日生效。
（二）2000年海牙国际私法会议通过的《关于成年人国际保护公约》的主要内容。答：该公约在缔约国间取代1905年海牙《禁治产及类似保护措施公约》，公约尚未生效。其主要内容有：
(1)公约的适用范围。公约适用于保护那些心智丧失或精神耗弱，在保护其自身利益方面处于不利地位的成年人(已达18岁)。公约同样适用于在采取保护措施时年龄尚未达到18岁的未成年人的保护措施。
(2)管辖权。
①该成年人惯常居所所在地缔约国的司法或行政当局享有管辖权，并得采取措施保护其人身或财产。
②该成年人属难民，或其国籍国发生动乱使之在国外流离失所时，其现所在地缔约国当局享有上述管辖权。前款同样适用于无惯常居所的成年人。
③如果该成年人所属之缔约国当局认为它们更有利于评估该成年人的利益，可行使管辖权，并采取措施保护其人身和财产，但该成年人系难民或其国籍国发生动乱以致在国外流离失所者除外。
④成年人财产所在地缔约国当局享有管辖权以采取措施保护有关财产。情况紧急时，成年人所在之任何缔约国或成年人财产所在地之任何缔约国有权采取任何必要之保护措施。
⑤作为例外，成年人所在地之缔约国当局有权采取临时措施以保护成年人之人身权，此类措施只在该国境内具有属地效力。
(3)准据法。公约规定，为行使上述管辖权，缔约国当局应适用本国法；但因保护成年人人身、财产的需要，有管辖权的当局亦可例外地适用或考虑适用与此有实质联

系的另一国法律。在一缔约国采取的措施需要在另一缔约国执行时，其执行条件应适用执行地国法。成年人不能保护其权益而协议委托或通过单方行为而授予的代理权，其存在、范围、变更、终止，适用协议时或行为时成年人惯常居所所在地国法，除非已由书面形式明确规定适用第15条第2款所列之法律(含成年人本国法；成年人先前之惯常居所地法以及成年人财产所在地国法)。上述规定亦适用于所援引的法律为非缔约国法的情形。
上述所指的法律仅指现行有效的实体法而非法律选择规范，且仅当其适用显然违背公共政策才得被拒绝。上述规定并不排除将对成年人予以保护的国家的法律适用；不管该国适用何种法律，该国强行法应予适用。
(4)承认与执行。缔约国当局所采取的措施应当在所有其他缔约国得到承认。但公约还规定了可以拒绝承认的五种情况(第22条第2款)。
(5)合作。缔约国应当指定中央当局以履行公约所设立之义务。公约还具体规定了合作的事宜及费用。
▲中国法院在司法实践中，适用被监护人本国法作为处理涉外监护问题亦为一般原则，只是在特殊情况下采用被监护人住所地法。
★概观各国有关扶养法律适用的立法，可以作如下归纳，即大多数国家规定应适用被扶养人的属人法，亦有国家规定应适用扶养义务人的属人法。在特定情况下，也规定可适用双方的共同属人法。
★《死者遗产继承法律适用公约》于1989年8月1日订于海牙，尚未生效。其主要内容为：
1、公约适用范围。《公约》第1条明确规定，继承的准据法得依该公约确定。公约对不属于其调整范围内的事项作了明确规定，包括遗嘱的方式、遗嘱人的能力、夫妻财产制以及非依继承方式获得的财产权益等。《公约》第2条规定，即使准据法为非缔约国法律，公约也应适用。即只要受理案件的法院所在地国家参加了该公约，该法院就应适用本公约，而不问准据法所属国是否已参加本公约。
2、公约明确规定采用继承法律适用的“同一制”原则，但附加了条件。如首先规定继承得适用被继承人死亡时惯常驻居所地国家的法律，但被继承人得具有该国国籍。其次，公约规定，继承也可适用被继承人死亡时惯常居所地国家的法律，被继承人在临死前在该国居住过至少也不低于五年的期限。但是特殊情况下，如果被继承人在死亡时，与其本国有更密切的联系，则适用其本国的法律。公约还规定，在其他情况下，继承适用被继承人死亡时具有该国国籍的国家的法律。但如果被继承人在死亡时与其他国家有更密切联系的，得适用与其有更密切联系的国家的法律。

可见，公约规定了四个可适用的准据法（被继承人死亡时惯常居所地国家的法律，被继承人本国法，被继承人死亡时的本国法和被继承人死亡时与其有更密切联系的其他国家的法律）。但该“惯常居所”或应同时在死者的国籍国内，或于被继承人临死前至少已延续了五年以上的期限。
3、遗产继承中规定了意思自治原则。公约规定：当事人一方可以指定有关国家的法律作为调整继承“整体问题”的准据法但这种指定法律的行为只有在该当事人在指定法律市或死亡时具有该有关国家的国籍或在该过拥有惯常居所时方为有效（即在继承准据法的确定上也纳入了当事人“意思自治原则”，不过限制条件是当事人的选择只限于其选择法律时或死亡时的国籍国法或惯常居所地法）。
4、在一定情况下也可以对其遗产中的部分财产采分割制。但这只限于两种情况，即一是它的第6条允许当事人可以指定一国或数国的法律调整其全部财产中的某些财产的继承问题。二是15条规定：本公约所规定的准据法，并不妨碍某一国家鉴于经济，家庭和社会原因在继承制度中规定某些不动产，企业或某类特殊财产的继承适用物之所在地法。
5、公约接受转致。它的第4条规定，如果根据本公约第3条的规定，继承所应适用的法律为非缔约国的法律，而该非缔约国的冲突规范规定继承的全部或部分应适用另一非缔约国的法律，而该另一非缔约国的冲突规范却指定适用自己的法律的，则适用该另一非缔约国的法律。
6、公约明确规定了被确定的准据法的适用范围。首先，由于本公约是针对遗产继承准据法的确定的，因而它不适用于遗嘱方式，遗嘱能力，与夫妻财产制有关的问题，以及与继承无直接关系而产生或移转的权利和财产，包括属多人所有的共有财产、退休金、保险合同及类似问题。其次，它规定依该公约确定的准据法不适用于解决继承中：
①继承人和受遗赠人的权利及其继承份额和应承担的义务，以及因死亡而产生的其他继承权利(如司法或其他机关为被继承人的亲属保留的财产)；②取消继承权，丧失继承资格；③计算继承份额时的比例及数额；④应继份、保留份和遗嘱中的其他限制；⑤遗嘱内容的实质效力。
7、公约规定了“继承协议”的有关问题。公约规定的继承协议是指当事人各方商定的，用于设立、变更和取消一方或数方协议当事人在未来继承中的权利的书面协议。也就是说，公约允许在西方久已有之的、当事人通过“继承契约”来处理遗产继承问题的方式