5262吴江水：合同的法律风险管理实务

1.12 合同法律风险管理的工作成果
管理制度的完善—— 合同相关的企业基本制度、企业管理制度、
技术规范、业务规范、个人行为规范
操作流程的完善—— 合同决策流程、审批流程、操作流程 文本体系的完善—— 标准合同文本体系
合同法律风险管理体系
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一、合同管理的法律风险视角
二、走出合同管理的误区
2.6 没有约定就没有更多权利
法律不足以全面保护合同当事人的合同 权利，必需“个性化”地约定具体事项。
法律存在大量的灰色地带，需要以约定
确定合法权益、绕开灰色在带。
对于政策擦边球，必须以合适的商务模
式安排和法律安排使其合法化。 没有约定，就没有明确的违约责任。
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三、合同文本类法律风险管理
3.4 合同基本条款的常见问题⑵
结算期限与方式——结算的前提？付钱合同？
检验方法——分清清点与质量验收
违约责任——有意义的与无意义的约定
争议解决方法——问题处理模块
交易目的如何表述？
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三、合同文本类法律风险管理
监管盲区
业务部门
法务部门
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一、合同管理的法律风险视角
1.4 从法律风险角度理解合同事务：
合同内容或签订及履行中的作为或不作为，都
有可能使企业因违反法律规定、违约、未充分行
使法定权利，而使合法利益受到不利影响。
这种可能性，就是合同法律风险。 合同法律风险，是企业最频繁面临的法律风险。
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合同需要法律调研，以保证质量！
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二、走出合同管理的误区
2.4 合同工作不是简章地“守法”
企业：经济性思维——逐利立场 有多少利益、代价如何？ 法官：裁判员思维——中间立场 有效无效、是非曲直？
法务：运动员思维——倾向性、反向思考 最大限度利用规则，维护委托人利益
3.7 合同中的法律风险防控措施
提升交易安全的措施： 主义务的后履行、阶段性义务的后履行
担保、违约金、尽职调查
避免责任过大的措施： 分割标的以分散风险 限定违约责任以分散风险 设定退出机制
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三、合同文本类法律风险管理
3.8 最大限度地使用约定权
以直接约定代替交易习惯：
一、合同管理的法律风险视角
1.10 合同法律风险管理做什么？
㈠收集信息 收集企业制度、流程、文本、案例、问题 ㈡分析信息 分析现有问题及潜在问题以及成因 ㈢设计解决方案 为企业量身定做或优化制度、流程、文本 ㈣实现联动 实现新的制度、流程、文本的联动
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一、合同管理的法律风险视角
合同法律风险管理 理念与实务
中华全国律协经济专业委员会 吴江水 法律风险管理网 www.legal-risk.cn 2011年5月9日 人民大学律师学院
一级律师
目 录
一、合同管理的法律风险视角 二、走出合同管理的误区
三、合同文本类法律风险管理
四、合同行为类法律风险管理
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作为意思自治的证据
承担民事责任的依据
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三、合同文本类法律风险管理
3.4 合同基本条款的常见问题⑴：
当事人及其住所——交易平台及附随义务履行
合同标的——交易什么？表面的与内在的
数量与价款或报酬——数、量、计算标准
标的质量——与价相关、“国标”并非最优
履行期限及方式——怎么交易更实用？
优秀裁判员≠ 优秀运动员
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二、走出合同管理的误区
2.５ 合同工作重心≠合同条款本身
合同的交易目的、交易利益？
交易模式是否合适、便于操作？
合同行为是否存在隐患？
法律安排是否足以维护利益、安全？
无法实现交易目的，再完美的合同 也是废品！
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二、走出合同管理的误区
2.12 合同争议无法全靠律师
合同文本应该解决的问题：
围绕交易目的设定交易内容、交易程序细节
根据可能发生的情况设定违约标准及责任
合同管理应该解决的问题：
双方的约定书面化 书面的约定正式化 正式的约定证据化
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一、合同管理的法律风险视角
1.6 合同法律风险管理的阶段与成本：
法律风险因素 优秀的方案可直接规避风险 作为或不作为，法律风险构成 具体事件触发，不利后果临近 最高、最难控制的风险法律成本
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法律风险 风险事件出现
风险风险后果
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一、合同管理的法律风险视角
1.7 法律风险管理立方图：
交易目的——进行交易的真正动机
合同目的——合同中反映出来的交易目的
合同目的的意义：
解释合同——明确不明事项
判定责任——按有利于实现合同目的 可得利益——签订合同时能够预见
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三、合同文本类法律风险管理
3.3 合同的四个基本功能：
锁定交易平台、锁定交易内容 锁定交易方式、锁定问题处理 合同是： 双方利益博弈的平衡点
1.11 合同法律风险管理的内容分类
◆合同内容法律风险
以合同中的法律安排和内容完善为主
◆合同管理制度、流程 问题制度或问题流程批量产生问题 ◆合同行为法律风险 针对各类合同行为采取应对措施
合同法律风险管理的目标：
◆效率和质量，以事先干预避免损失
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一、合同管理的法律风险视角
签订及履行合同首先是经济行为
签订及履行合同是为了达到交易目的、实现交 易利益，从商务角度安排交易内容和程序。 法律只是确保交易目的和利益的辅助手段
在合同事务中预埋法律手段，只是为使交易目 的和交易利益得到法律保护，并建立合同行为的 基本规则和秩序。
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二、走出合同管理的误区
一、合同管理的法律风险视角
1.5 合同法律风险后果及分析方法：
法律风险后果:
民事、刑事责任、行政处罚、权益丧失
产生法律风险原因：
文本、制度、流程、执行
法律风险分析方法:
主体——不同主体承担不同法律责任 行为——经营、管理、上市等行为 环境——法律规定、执法环境、观念等
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合同并非越长越好——表述效率与工作效率 合同并非越复杂越好——合同需求的不同层面
模板并不万能：
未经调研的模板往往脱离实际 任何模板都有“保质期” 模板的制订需要具体部门提供需求
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二、走出合同管理的误区
2.9 合同是否“公平”最终取决于交易地位
优势地位——掌握的资源更为稀缺 劣势地位——交易的愿望更迫切甚至别无选择
企业的经营活动始于合同、终于合同，所有的相关管理
活动都是合同管理。 应该由什么部门、什么人来管企业合同？
合同管理究竟要管些什么？
如何保证合同管理的质量？ 如何保证合同管理的效率？
合同法律风险管理能够带来什么？
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一、合同管理的法律风险视角
法律风险典型情况举例： 审批部门
交易地位的意义：
争夺交易利益——时间、价格、风险转移等 争夺交易安全——交易安全同样体现价值 争夺主动权——准入门槛、退出机制 合同是理想与现实之间的妥协
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二、走出合同管理的误区
2.10质量与效率需要工作方法保障 文档管理：
文档的自动保存时间、目录与链接 文档的文件夹和文件名 文档的属性和尾缀 文档的批注与修订
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一、合同管理的法律风险视角
1.2 合同诉讼焦点大多并不高深：
未能注意相关证据的保留
合同某一条款约定不明
合同图章管理不严
合同履行缺乏监管 未能及时行使法定权利 权利行使不符合法律规定
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一、合同管理的法律风险视角
1.3 令人困惑的合同管理：
总结：
任何资源都是有限的，无论是有形资源还是交易机会 等非物质资源，都必须最大化利用。
合同或合同管理中排除任何小的缺陷，都有
可能避免企业的重大损失。 合同法律风险管理是将合同法律事务处理与 融入企业管理，提高效率和安全性。
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二、走出合同管理的误区
2.1 合同事务主要并非法律事务
3.5 合同内在质量的五个方面：
⒈主体资格的合格性——签订及履行合同的资格
⒉约定内容的合法性——实体内容及表述合法 ⒊合同条款的实用性——基本条款外的实用条款 ⒋权利义务的明确性——明确、可识别的义务 ⒌交易目的的满足性——充分实现交易目的条款
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三、合同文本类法律风险管理
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一、合同管理的法律风险视角
1.9 合同法律风险管理的目标：
充分利用法律资源，实现法律利益最大化、法律
风险最小化。
对外：以法律手段实现机会的最大化利用
更为安全地取得利益
对内：协助企业建立稳定、高效、安全的工作秩序 防范或控制法律风险
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文档发送：
转换为PDF文本 文本比对、不同版本的保存
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二、走出合同管理的误区
2.11 合同内容并不仅限于合同
合同的正式及非正式附件： 正式附件——要在合同中注明 隐含附件——产品说明书、质量保证书、介绍等 合同签订后的内容： 双方对合同内容的变更 双方对合同内容的补充 对于合同的解除 签订后的要约与承诺
一、合同管理的法律风险视角
1.1超过半数的诉讼是合同诉讼
6000000 5000000 4000000 3000000 2000000 1000000 0 2008年 2007年 2006年 合同纠纷 婚姻家庭 权属、侵权纠纷及其他 合计 合同纠纷占民事诉讼案件比例
2008年： 合同诉讼328万件，占民事诉讼总量54.91%。 民事诉讼共计5,973,119件，每工作日收案2.4万件。
二、走出合同管理的误区
2.7 没有证据就没有“事实”
“以事实为依据”是指能够以有效证据证明 的法律事实，而非客观事实。
证据事实是确定各方责任，并进而追究过错方 责任的依据。
合同事务中的证据以多种形式存在，并非合同 签订后就万事大吉。
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二、走出合同管理的误区
2.8 合同工作并非只是使用模板 对于合同文本：
2.2 合同管理不仅仅是审查、盖章、归档
企业的经营活动始于合同、终于合同， 所有相关活动都是合同管理内容。
如何保证合同管理的质量、效率？
合同管理有哪些体制漏洞？ 企业有无合同履行状况管理？
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二、走出合同管理的误区
2.3 合同法律问题>合同法问题：
全国人大法律（包括合同法） 立法解释、司法解释（包括其他法解释） 国务院行政法规（判断有效无效的底线） 部门规章 地方法规、地方政府规章
“法律风险管理魔方”——将法律事务管理融 入企业经营管理。
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一、合同管理的法律风险视角
1.8 国内的风险管理
二○○六年六月六日，国务院国有资产监督管理 委员会发布并实施《中央企业全面风险指引》。 企业风险，指未来的不确定性对企业实现其经营 目标的影响。 分为战略风险、财务风险、市场 风险、运营风险、法律风险五大风险。
业务层面——仅有合同正常履行必备条款
商务层面——满足常规商业活动需求
专业层面——细分合同内容、解决常见问题
专家层面——商务及法律事务的有机结合
除了交易地位外，合同水平需要与企业
管理能力、员工素质相适应。
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三、合同文本类法律风险管理
3.2 合同文本的核心是交易目的：
3.6 合同外在质量的五个方面：
⒈结构体系的清晰度——清晰的结构框架是基础 ⒉功能模块的完备度——模块完备避免大的缺陷 ⒊整体思维的严谨度——环环相扣、滴水不漏 ⒋语言表达的精确度——只能按预想去理解执行 ⒌版面安排的美观度——体现工作作风与形象
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三、合同文本类法律风险管理
二、走出合同管理的误区
总结：
合同首先是种经济行为，法律人的介入只是
使合同利益能够最大限度地得到法律保护。
合同管理并非法律部门所能单独完成，必须
由各个部门各司其职分工配合。 当前的合同管理，还有很大的提升空间。
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三、合同文本类法律风险管理
3.1 不同层面需要不同的文本