用人单位支付经济补偿金疑难问题分析

用人单位支付经济补偿金疑难问题分析作者：王强来源：中顾网律师博客更新时间：2009-8-5 10:28:23
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

用人单位支付经济补偿金各种疑难问题分析
(一)、工资数额标准如何确定?
1、主要法律法律依据：
(1)、《劳动合同法》四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

(2)、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第五十三条：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

(3)、1990年1月1日国家统计局令[1990]第1号文件
2、工资数额标准的分析
由以上法律依据可知“工资”是一个总额的概念，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，也即应发工资。

实践中很多用人单位在发放工资时并未严格执行上述规定，进而在计算经济补偿金时又往往以当地劳动者的最低工资标准或所谓的基本工资作为计算基数，严重损害了劳动者的合法权益。

用人单位支付劳动者的工资一般由基本工资、效绩工资、应发工资、实发工资等项构成。

基本工资也就是所谓的底薪，不包括加班工资、津贴、补贴、福利待遇等，往往贴近当地最低工资支付标准。

效绩工资一般结合个人贡献与单位效益进行确定，有的代替提成来进行发放。

应发工资是指劳动者提供正常劳动按照法律规定应当获得的全部工资，包括了基本工资、加班工资、奖金、津贴等。

实发工资是劳动者每月实际拿到的工资，通常会被依法或非法扣减很多费用，比如代扣代缴社会保险费、个人所得税，病事假罚款、伙食费、房租费等、公物损害赔偿，劳动者实际到手的金额通常会比应发工资少得多。

由以上法律依据及各项工资构成解释可以得出经济补偿金“工资”的计算应当以劳动者的应发工资作为基数的结论。

而绝不应该是以所谓的基本工资或实发工资为基数。

例如：某公司因客观情况发生重大变化，与部分员工解除劳动合同，某员工因经济补偿金计算问题与单位发生争议，向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，公司每月实发给某员工的工资为5000元/月，某员工工资由基本工资2200元+加班工资800元+岗位津贴1500元+住房补贴200元+津贴300元组成，公司每月在发放工资时扣减伙食费300元，房租费700元，实际每月发放4000元。

李某要求按照5000元的标准计算补偿金，而公司开始要求按照2200元的标准计算补偿金，后在仲裁员的调解之下，公司与某员工各自作出让步，双方同意按照4000元工资标准作为经济补偿金基数计算。

本案中公司的要求是错误的，同样按照4000元的工资标准进行计算也是错误的，这并非某员工的应发工资。

应以5000元作为计算基数。

当然，为节约诉讼成本和减少诉累，劳动者在仲裁过程中接受仲裁员的调解作出适当的让步也是可取的。

(二)、经济补偿金中的“工作年限”如何确定?
1、主要法律依据:
(1)、《劳动合同法》第四十七条:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年;
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资;
(2)、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号);
(3)、《中华人民共和国兵役法》;
(4)、中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》(中发[2001]3号)第三十七条;
(5)、国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》(国发[1993]54号)第五条;
2、工作年限的分析：
由以上法律依据可知劳动者在本单位工作的年限，应当从劳动者向该用人单位提供劳动之日起计算，即在劳动者入职之日开始计算。

劳动者与用人单位未订立劳动合同的，不影响工作年限的计算。

因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。

需要注意的是补偿针对的是在本单位工作的年限。

另外，对于军人军龄问题，依据规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。

经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。

(三)、经济补偿金用人单位能否分期支付?
1、法律依据：
(1)、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)第二条：对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。

第十二条：经济补偿金在企业成本中列支，不得占用企业按规定比例应提取的福利费用。

2、问题分析：
根据法律依据用人单位支付给劳动者的经济补偿应当一次性支付，用人单位要求分期支付的，劳动者有权予以拒绝。

当然劳动出于各种原因接受单位的提议，法律并不禁止。

(四)、《劳动合同法》第四十七条：“六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”中“六个月”界限如何确定?
问题分析：
我国法律规定“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，一般包括本数;所称的“不满”、“以外”，一般不包括本数。

故如果劳动者工作时间正好是六个月，经济补偿应当按照一个月工资标准计算。

(五)、用人单位解除或者终止劳动合同，未依照法律规定向劳动者支付经济补偿应如何处理?
1、法律依据：
《劳动合同法》第八十五条第(四)项：
用人单位解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向
劳动者加付赔偿金。

2、问题分析：
法律依据中赔偿金的支付是有前置条件的，即劳动者需向劳动行政部门(一般为当地劳动局的监察科)投诉，在劳动行政部门接受投诉并立案后责令用人单位限期支付的情况下，用人单位仍逾期不支付的情形下才应予支付。

如果劳动行政部门责令用人单位限期支付经济补偿后，用人单位向劳动者支付了经济补偿，则用人单位无需支付赔偿金。

特别值得一提的是，在实务中，劳动仲裁部门对这种单纯要求支付补偿金与赔偿金的案件不予立案，而要求劳动者直接到劳动监察部门，劳动者就失去了经过仲裁前置程序进而到基层法院按照民事案件解决争议的机会。

当然如果劳动监察部门不作为或者处理结果劳动者不满意可以提起行政复议或行政诉讼。

而如果劳动者以劳动合同解除或终止作为争议理由劳动仲裁部门还是要受理的，具体操作程序这里不再赘述。

(六)、劳动争议实务中经济补偿金和赔偿金能否同时适用?
1、法律依据：
(1)、《劳动合同法》第八十五条：
用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
①、未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
②、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
③、安排加班不支付加班费的;
④、解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

(2)、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(法释[2001]14号)第十五条：
用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：
①、以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
②、未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;
③、克扣或者无故拖欠劳动者工资的;
④、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;
⑤、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

(3)、《劳动法》第九十一条：
用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：
①、克扣或者无故拖欠劳动者工资的;
②、拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;
③、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
④、解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。

(3)、违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法(劳部发〔1995〕223号)第二条规定：
用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：
①、用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的;
②、由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的;
③、用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的;
④、用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的第三条规定：本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：
①、造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用;
②、造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;
③、造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;
④、造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用;
⑤、劳动合同约定的其他赔偿费用。

2、问题分析：
用人单位违反劳动合同必然给劳动者造成损害，故上述法律规定，在支付经济补偿后劳动者可以要求用人单位支付赔偿金以弥补其经济损失。

即在法定情形下，劳动者可同时向用人单位请求经济补偿金与赔偿金，经济补偿金与赔偿金可以并存。

赔偿金适用问题在实务中劳动仲裁部门也是不予受理，或者是不愿意受理，往往要求劳动者到劳动监察部门解决。

劳动者就失去了经过仲裁前置程序进而到基层法院按照民事案件解决争议的机会。

当然如果劳动监察部门不作为或者处理结果劳动者不满意可以提起行政复议或行政诉讼。

而如果劳动者以劳动合同解除或终止作为争议理由劳动仲裁部门还是要受理的，具体操作程序这里不再赘述。

(七)、劳动者依法获得的经济补偿金是否需纳个人所得税以及用人单位是否有权扣缴个人所得税?
1、法律依据：
(1)、《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》(财税〔2001〕57号)规定：个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用)，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税;超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿
金征收个人所得税问题的通知》(国税发〔1999〕178号)的有关规定，计算征收个人所得税。

(2)、《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》规定如下：
①、对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。

②、考虑到个人所得一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人所得税的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。

具体平均为：以个人所得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入按照税法规定计算激纳个人所得税。

个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12年计算。

③、按照上述方法计算的个人一次性经济补偿收入应纳的个人所得税税款，由支付单位在支付时一次性代扣，并于次月7日内缴入国库。

④、个人按国家和地方政府规定比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险金、基本养老保险金、失业保险基金在计税时应予以扣除。

⑤、个人在解除劳动合同后又再次任职、受雇的，对个人已缴纳个人所得税的一次性经济补偿收入，不再与再次任职、受雇的工资、薪金所得合并计算补缴个人所得税。

2、问题分析：
劳动者一次性获得补偿收入在当地上年职工平均工资3倍数额
以内的部分，免征个人所得税。

这里需要特别注意的是“上年职工平均工资”非“上年职工月平均工资”。

超出部分则要缴纳，并且由用人单位代扣代缴。

(八)、劳动者与用人单位协商经济补偿数额，并且用人单位已支付，劳动者能否反悔?
分析：此种情况比较复杂，应区别对待。

而且笔者不建议劳动者轻易反悔。

1、劳动者与用人单位就劳动合同解除或终止经济补偿达成协议，协议中约定的经济补偿金额低于法定标准的，属于《合同法》中用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款，原则上应认定为无效条款。

劳动者按协议领取经济补偿金后，在法定时效内申请仲裁、提起诉讼，要求用人单位依法支付未足额给付的经济补偿金的，仲裁机构或法院应予支持，不得以双方已达成协议，且实际履行为由，驳回劳动者的诉求。

2、如果协议中已明确国家法律法规对经济补偿的计算方法和计算标准，劳动者明知协议所约定的补偿金额与法定标准有出入仍自愿同意签订协议的，即使补偿的标准及数额低于法律或法规规定，应当视为劳动者对自己权利的自行处分，劳动者按协议领取经济补偿金后反悔的，仲裁机构或法院应当驳回其诉讼请求。

3、劳动者领取经济补偿金后，对用人单位未依法足额给付的经济补偿金，超过诉讼时效申请仲裁或提起诉讼的，劳动者则丧失胜诉权。

(九)、经济补偿金与劳动合同约定的违约金能否同时适用?
劳动者同时请求经济补偿金和违约金问题，相关法律并没有明确规定如何处理。

从法律角度来说，经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助，是用人单位对符合特定情况下的劳动者支付的类似于补偿性质的款项。

而违约金是劳动合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不
完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的货币。

经济补偿金和违约金的产生原因不同、支付依据不同、性质和功能不同、计算的标准也不同，经济补偿金是对劳动者解除劳动合同面临失业的经济补助，而违约金是违约方违反劳动合同的惩罚，是一种违约责任，所以在特定情形下劳动者同时请求经济补偿金和违约金的，应当予以支持。

但依据《合同法》的相关规定，对于劳动者要求的违约金过高的情况，用人单位可以请求法院予以减少。

值得一提的是《劳动合同法》实施以来，劳动者承担违约金仅限于劳动者违反服务期协议和竞业限制协议这两种情形，而对用人单位违反劳动合同的违约责任，用人单位支付违约金的情形可由双方自由约定，只要数额不是很高劳动者一般是会得到支持的。

(十)、经济补偿金计算中与否限制年限?
1、法律依据
《劳动合同法》第四十七条：
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

2、问题分析
《劳动合同法》改变了以往①经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同两种情况的针对普通劳动者经济补偿不超过12个月的限制，既没有没有年限限制。

但对高工资收入者的经济补偿进行十二个月的计算封顶。

其界限为劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍。

(十一)、劳动合同解除或终止后，用人单位何时支付经济补偿?
1、法律依据
《劳动合同法》第五十条：
用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。

用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

2、问题分析：
法律规定在办结工作交接时支付补偿金。

此种规定体现了对用人单位与劳动者的双重保护。

避免出现劳动者一走了之不履行工作交接的义务，损害用人单位的合法权益。

当然在签订劳动合同时最好明确约定劳动者离职时工作交接的时间、程序、要求等事项。

(十二)、企业破产后劳动者经济补偿金的受偿问题
1、法律依据
(1)、《劳动合同法》第四十一条：
有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：
(一)、与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
(二)、与本单位订立无固定期限劳动合同的;
(三)、家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

(2)、《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条：
破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
(一)、破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;
(二)、破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;
(三)、普通破产债权。

(3)、《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》第五十六条：
因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或者依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，参照企业破产法第三十七条第二款第(一)项规定的顺序清偿。

企业破产法第三十七条第二款规定，破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：
(一)、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;
(二)、破产企业所欠税款;
(三)、破产债权。

2、问题分析：
《劳动合同法》规定用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止，并非之前司法解释规定的解除，但劳动者同样可获得经济补偿。

劳动者享有的经济补偿金可与工资、劳动保险费用同作为第一顺序优先受偿。

在实务中要及时与用人单位沟通，取得书面材料，以应对各种情况。