企业用工风险控制

用人单位用工法律风险控制

一、用人单位在签订合同阶段常见的法律风险

（一）入职审查权利与告知义务。

1、用人单位应做好入职审查。审查主要集中在以下几项：

（1）、身份证件。

（2）、学历证明。审查是否达到公司要求，有无学历是否真实。

（3）、离职证明。如劳动者之前在其他用人单位工作，人力资源部门应当审查其是否有原单位开具的离职证明。因为根据《劳动法》的规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原单位造成经济损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。

2、用人单位的告知义务

（二）书面劳动合同。（竞业限制协议）

1、关于用人单位订立劳动合同的主体资格。包括：境内的企业、个体户、民办非企业单位（出版社、医院等）以及国家机关、事业单位等均可，需要注意的是用人单位设立分支机构的，该分支机构若有营业执照可作为用人单位来签订劳动合同，该分支机构若没有营业执照则需用人单位委托方可作为一方主体签订劳动合同。

2、关于订立劳动合同的期限。用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。如果超过一个月不满一年未订立劳动合同，那么自用工之日满一个月的次日起至满一年的前一日的这段时间用人单位将承担每月支付二倍工资的惩罚；如果用工超过一年仍未签订劳动合同，那么视为自满一年的当日已经与劳动者订立了无固定期限的劳动合同了。

3、关于试用期条款。

（1）、可以约定试用期的情形：

a、劳动合同期限在三个月以上但不满一年的，试用期不得超过一个月；

b、劳动合同期限在一年以上但不满三年的，试用期不得超过两个月；

c、劳动合同期限在三年以上的固定期限合同，试用期不得超过六个月；

d、签订无固定期限劳动合同的，试用期不得超过六个月。

（2）、不得约定试用期的情形：

a、签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同的；

b、劳动合同期限不满三个月的；

c、非全日制用工的；

d、劳动合同仅约定试用期的；

e、续签劳动合同或者调整岗位等变更劳动合同的。

注意：违法约定的试用期已经履行的，应当按照超过的期间以试用期满月的工资为标准支付赔偿金。

（3）、关于违约金条款。只有两种情况下可以约定由劳动者承担违约金，一种是用人单位为劳动者提供专业技术培训并约定服务期的。注意这里的专业技术培训不包括职业培训、岗位培训等只是为了方便工作而进行的培训；另一种是针对高级管理人员、高级技术人员以及其他在劳动合同中约定对单位承担保密义务的人，在劳动合同中约定有竞业限制条款的。

4、关于劳动合同终止条款。用人单位不得在劳动合同法四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他劳动合同终止条件。

（三）建立职工名册备查。

职工名册应当包括劳动者姓名、性别、身份证号码、户籍地址及现居地址、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等。因为根据《劳动合同法实施条例》，用人单位不依法建立职工名册的，劳动行政部门可以处最高2万元的罚款。二、用人单位在劳动合同履行阶段常见的法律风险

（一）关于加班。

1、加班的时间限制。法律允许加班，但不能违背“三个不得超过”。一是每日加班时间最长不得超过3个小时；每周平均工作时间不得超过44个小时；每月总计加班时间不得超过36个小时。

2、关于加班费。原则上加班必须支付加班费。工作日加班的，用人单位应支付不低于150%工资的加班费；休息日加班的，用人单位如不能安排补休则应当支付不低于200%工资的加班费；法定休假日，包括元旦1天、春节3天、清明节1天、端午节1天、劳动节1天、中秋节1天、国庆节3天，这11天安排加班的，即使有补休，仍需要支付不低于300%工资的加班费。

（二）关于职工患病或非因工伤医疗期。

1、医疗期的计算。医疗期的计算以劳动者实际参加工作年限以及在本单位工作年限作为参考来计算。

（1）、实际工作年限十年以下，在本单位工作年限五年以下的医疗期为三个月；五年以上的医疗期为六个月；

（2）、实际工作年限十年以上，在本单位工作五年以下的医疗期为六个月；五年以上十年以下的医疗期为九个月；十年以上十五年以下的医疗期为十二个月；十五年以上二十年以下的医疗期为十八个月；二十年以上的医疗期为二十四个月。

2、医疗期的待遇。

（1）、关于病假“工资”。根据劳动部关于执行《中华人民共和国劳动法》若干意见的通知，劳动者在医疗期内用人单位应当支付其病假工资或疾病救济费且不低于当地最低工资标准的80%。

（2）、医疗期“特权”。

a、根据《劳动合同法》规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同。医疗期满尚未治愈的，解除劳动合同按有关规定执行。

（三）、关于工伤。

1、工伤保险费的缴纳。按照工伤保险条例，劳动者受到工伤，由其受到工伤时所在的用人单位依法承担工伤保险责任，因此用人单位必须为劳动者缴纳工伤保险以避免大宗的工伤赔偿费用的支出。

2、工伤的认定。

（1）、申请工伤认定的主体及期限。用人单位须在劳动者发生工伤事故之日起30日内向当地社保局申请工伤认定。工伤职工或者其近亲属、工会组织也可以在事故伤害发生之日起1年内，直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位不按期申请的，在此期间发生符合工伤保险条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

（2）、申请工伤认定应提交的材料：工伤认定申请表、劳动关系证明材料、医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（鉴定书）。

（3）、社保部门认定的期限。一般为自受理之日60内作出认定，对于事实清楚、

权利义务关系明确的，应当自受理之日起15内作出认定。作出之后20内送达。（4）、可以认定为工伤的情形：

a、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

b、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

c、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

d、患职业病的；

e、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

f、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

g、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

h、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

i、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。此种情形只能享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇

（四）关于女职工保护。

1、女职工劳动禁忌的书面告知。包括矿山井下作业禁忌、冷水作业禁忌、低温高温作业、负重作业禁忌、高处作业禁忌等，具体见《女职工禁忌从事的作业范围》。用人单位必须将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。用人单位违背有关女职工劳动禁忌的规定的，将面临县级以上行政机关1000元—30万元不等的处罚。

2、女职工孕、产、乳期的特别保护。

（1）、用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

（2）、女职工孕期不能适应原劳动的，用人单位应当要求其提供医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。女职工怀孕7个月以上的，用人单位不得安排加班或者安排夜班。

（3）、女职工产假。一般98天，产前可休15天；难产的增加15天；生育多胞