第四讲：法治的理念
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第四讲：法治的理念与历史
一、法治的中国语境
• 1、对文革的反思：从最高领导人的意志转 向法律的意志。 • 代表人物：邓小平、彭真
邓小平
彭真
• 为了保障人民民主，必须使民主制度化、法律 化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改 变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。 现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有 制定出来。往往把领导人说的话当做‘法’， 不赞成领导人的话叫做‘违法’，领导人的话 改变了，‘法’也就跟着改变。 • ——邓小平 • （《解放思想，实事求是，团 结一致向前看》，1978年12月31日）
二、西方法治观念的古典渊源
• 亚里士多德的法治观念 • 法治的两个标准： • 已成立的法律获得了普遍的服从，而被服 从的法律本身又应该是制定得好的法律
亚里士多德
三、现代法治的英国渊源
• 1、英国普通法与英格兰法治 • • • • 2、英格兰法治的三个核心含义 （1）王在法下：1215年《大宪章》 1 1215 （2）司法独立：柯克与国王的斗争 （3）正当程序：人身保护令
• 2、从人治到法治 • （1）1996年的八届人大四次会议将“依法治 国，建设社会主义法制国家”确定为治国方略， • （2）1997年9月党的十五大报告中提出的却是 “依法治国，建设社会主义法治国家”，虽只 改动了一个字，却立刻引起巨大反响，被人们 认为是治国思想的一次重大突破，在我国法治 建设中具有里程碑式的意义。
• （4）实质法治与形式法治 • A、实质法治 • B、形式法治
五、法治的难题
• 1、总统在国家处于危急状态下是否具有超 越法律的政治决断权？ • 如何界定例外状态？ • 例外状态是自由主义法治国的“阿基琉斯 之足”吗？
• 2、能动司法的问题 • 法官在解释与适用法律时，拥有自由裁量 权吗？
• 《魏玛宪法》第48条第 款规定： 魏玛宪法》 条第2款规定 条第 款规定： • “当国家的治安与秩序受到严重侵害之时，总 统可采取一切必要之措施，以恢复公共秩序与 安全；在必要时，得动用武力为之”。 • 第3款规定： 款规定： 款规定 • “依前款之规定，总统颁布必要措施后，应即 刻告知众议院，众议院得决议撤销此措施”。 款规定： 第5款规定： 款规定 • “关于本条之规定，其细节由联邦法律规定 之”。
• 区别主要体现在三个方面: • 一、"法制"是"法律制度"的简称,它是在制度层面上 使用的一个概念;而"法治"从来都是相对于"人治"来 说的,没有"人治"也就无所谓"法治"; • 二、所谓"法律制度"是包括所有法律规则以及这些 规则的运行问题,是一个中性的概念;但是"法治"却是 "人治"的一种对立物,它是一种治国的理念和一些治 国的基本原则; • 其三,任何国家在任何时期,都可能会有自己的法律 制度,但不一定都实行了"法治",更不一定实行了现代 意义上的法治,即有"法制"不一定就有"法治"。
施米特
六、法治与民主
• 1、合法性与正当性的难题 • Legality:合法性 • Legitimacy：正当性 • • • • 2、君权神授和民主正当性 查理一世和路易十四被送上断头台 卢梭的人民主权理论 3、直接民主和代议制民主
李步云
李步云，中国社会科学院法学所研究员，博士生导师。一九七八年十二月 六日，在人民日报发表《坚持公民在法律上一律平等》，提出公民包括敌 对阶级分子，引起了震动。是中国最早提出并论证法制与法治的区别的学 者。
依法治校、依法治水、依法治山、 依法治校、依法治水、依法治山、依法治路
商鞅， 商鞅，中国法家的代表人物
• 禁止令状：由上诉法院所签发的阻止下级 法院超越其管辖权或阻止非司法官员或组 织行使权力的一种非常令状。
英国司法独立原则的确立
• 1689年，议会颁布《权利法案》，该法案 剥夺了国王用以干涉司法的法律赦免权和 中止权。 • 1701年《王位继承法》建立了法官终身制 和法定薪金制。至此，司法独立原则最终 在英国确立起来。
• 斯大林严重破坏了社会主义法制，毛泽东同志 就说过，这样的事情在英、法、美这样的国家 就不可能发生。他虽然认识到这一点，但由于 没有在实际上解决领导制度问题以及其他一些 原因，仍然导致了‘文化大革命’的十年浩劫。 这个教训是极其深刻的。 • ——邓小平 • （1978年8月18日，邓小平在《党和国家领导 制度的改革》）
•
• • •
法律并没有研究，而涉及陛下臣民生命、遗产、货物或者财富的案件， 法律并没有研究，而涉及陛下臣民生命、遗产、货物或者财富的案件，不应由自 然的理性，而应依据技艺理性和法律的判断来决定。 然的理性，而应依据技艺理性和法律的判断来决定。法律是一门需要长时间地学 习和实践的技艺，只有在此之后，一个人才能对它有所把握： 习和实践的技艺，只有在此之后，一个人才能对它有所把握：法律是用于审理臣 民案件的金铸的标杆和标准，它保障陛下处于安全与和平之中。正是靠它，国王 民案件的金铸的标杆和标准，它保障陛下处于安全与和平之中。正是靠它， 获得了完善的保护。因此，我要说，陛下应当受制于法律； 获得了完善的保护。因此，我要说，陛下应当受制于法律；而认可陛下的要求则 是叛国。对于我所说的话，布拉克顿曾说过：国王应当不受制于任何人， 是叛国。对于我所说的话，布拉克顿曾说过：国王应当不受制于任何人，但应受 制于上帝和法律。 制于上帝和法律。”
•
1607年11月10日，依坎特伯雷大主教的申请，詹姆斯一世召集所有英格兰法院的法官举行了一次会议。柯 克在其《判例汇编》（The Reports）中将这次会议称为“禁止国王听审案”会议。詹姆斯一世召开会议的 目的，是寻求法官们认可大主教的奏请，即对于法官审理的任何案件都可由国王本人“以国王的身份”直 接裁决。 对此，柯克发表了自己的意见：“由全英格兰全体法官、财政法院法官见证，并经他们一致同意，国王本 由全英格兰全体法官、 由全英格兰全体法官 财政法院法官见证，并经他们一致同意， 人不能裁决任何案件，不管是有关叛国罪、重罪等刑事案件，还是各方当事人之间有关遗产、 人不能裁决任何案件，不管是有关叛国罪、重罪等刑事案件，还是各方当事人之间有关遗产、动产或者货 物等案件；相反，这些案件应当在某些法院中，根据英格兰的法律和习惯来决定和裁决。 物等案件；相反，这些案件应当在某些法院中，根据英格兰的法律和习惯来决定和裁决。” 詹姆斯一世反驳道：“法律是以理性为基础的，除了法官以外，朕与他人一样拥有理性。” 法律是以理性为基础的，除了法官以外，朕与他人一样拥有理性。 法律是以理性为基础的 针对国王的思辨性观点，柯克巧妙地答道： “确实，上帝赋予了陛下卓越的技巧和高超的天赋；但陛下对于英格兰国土上的 确实，上帝赋予了陛下卓越的技巧和高超的天赋；
四、法治的内涵
• 1、一般定义 • (1)布莱克维尔法律词典定义：法治是由最高权威认可颁布的并 且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的 法律原则 • (2)德国《布洛克嚎斯百科全书》第15卷的界定： • "法治国家的要素有如下内容：颁布在法律上限制国家权力（尤 其是通过分权）的成文宪法；用基本法规来保障各种不容侵犯 的民众权利；法院从法律上保护公民的公共与私人权利不受国 家权力的干涉；在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况 下，国家有赔偿的义务：法院独立，保障法官的法律地位，局 长刑法有追溯效力，最后是行政机关的依法办事原则。"
• 刀制与水治之间的关键区别： • “刀”象征着军事和武力，强调的是国家 强制力对于推行法制的重要性，因此往往 不注重提升法律规范自身内在的“义务” 属性和公平性，从而获得人们自愿和主动 的服从。 • “水”则意味着平之如水，强调了法律与 公平正义之间的关系，更强调法律的内在 道德性，强调法律超越个人至高权威。
12Fra Baidu bibliotek5年大宪章 年大宪章
(39) 任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判，皆 不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任 何其他损害。
约翰被迫签订大宪章
人身保护令（拉丁文：Habeas Corpus）
• 布莱克维尔法律词典定义： • 一种用于将某人带交法院的令状，最经常的用 于保证当事人不受非法拘禁或非法羁押 • 人身保护令是以法律程序保障个人自由的重要 手段。任何人士若果被拘押，皆可以由自己或 他人向法院挑战拘押的合法性，并迅速获得裁 决。
柯克与国王的故事
• 1605年，坎特伯雷大主教班克罗夫特（Archbishop Bancroft）向枢密院抱怨宗 教事务法院的管辖权受到了普通法法院禁止令状 禁止令状的限制，并要求废除普通法 禁止令状 法院的这项权力。针对该要求，时任普通诉讼法院首席法官的柯克援引大量 先例，证明普通法法院颁发禁止令状是合法的。 1607年，双方冲突升级。一名叫福勒（Fuller）的普通法出庭律师向王座法院 申请针对宗教事务法院的禁止令状，并在法庭辩论中借机抨击了宗教事务法 院的司法管辖权。由于言辞不当，福勒被宗教事务法院以分裂教派罪判处罚 金和监禁。对此，王座法院一方面承认宗教事务法院有权惩罚分裂教派罪， 但另一方面又否认宗教事务法院有权处罚出庭律师在法庭辩论中所发表的言 论，并且强调普通法法官有权决定宗教事务法院司法管辖权的范围。 这种处理方式使班克罗夫特大主教极为不满，他诉诸英王詹姆斯一世，认为 涉及宗教法院司法管辖权的问题，或者任何涉及法律上有疑问的问题，都应 当由国王本人裁决；王室法官是国王委任的，国王可在任何时候撤销这些法 官对某一案件的审理权，改由国王躬亲裁决。这一观点深得英王的赞同。
• （3）学者的阐释 • 昂格尔： • 现代西方法律体系的核心特征可以概括成 法律的普遍性与自治性。其中的自治性， 表现为四个方面，即“实体内容、机构、 方法和职业”。
• 拉兹提出的法治八项原则： • A、法不溯及既往，应公开明确； • B、法律应相对稳定； • C、特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般规则指 导； • D、保障司法独立； • E、遵守自然正义原则：公开审理、不得以偏见司法； • F、法院应对于其它原则的执行握有审查权，即审查议 会和行政立法等； • G、法院应易于接近：省时省钱； • H、预防犯罪的机构在行使裁量权时不得滥用法律。
一、法治的中国语境
• 1、对文革的反思：从最高领导人的意志转 向法律的意志。 • 代表人物：邓小平、彭真
邓小平
彭真
• 为了保障人民民主，必须使民主制度化、法律 化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改 变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。 现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有 制定出来。往往把领导人说的话当做‘法’， 不赞成领导人的话叫做‘违法’，领导人的话 改变了，‘法’也就跟着改变。 • ——邓小平 • （《解放思想，实事求是，团 结一致向前看》，1978年12月31日）
二、西方法治观念的古典渊源
• 亚里士多德的法治观念 • 法治的两个标准： • 已成立的法律获得了普遍的服从，而被服 从的法律本身又应该是制定得好的法律
亚里士多德
三、现代法治的英国渊源
• 1、英国普通法与英格兰法治 • • • • 2、英格兰法治的三个核心含义 （1）王在法下：1215年《大宪章》 1 1215 （2）司法独立：柯克与国王的斗争 （3）正当程序：人身保护令
• 2、从人治到法治 • （1）1996年的八届人大四次会议将“依法治 国，建设社会主义法制国家”确定为治国方略， • （2）1997年9月党的十五大报告中提出的却是 “依法治国，建设社会主义法治国家”，虽只 改动了一个字，却立刻引起巨大反响，被人们 认为是治国思想的一次重大突破，在我国法治 建设中具有里程碑式的意义。
• （4）实质法治与形式法治 • A、实质法治 • B、形式法治
五、法治的难题
• 1、总统在国家处于危急状态下是否具有超 越法律的政治决断权？ • 如何界定例外状态？ • 例外状态是自由主义法治国的“阿基琉斯 之足”吗？
• 2、能动司法的问题 • 法官在解释与适用法律时，拥有自由裁量 权吗？
• 《魏玛宪法》第48条第 款规定： 魏玛宪法》 条第2款规定 条第 款规定： • “当国家的治安与秩序受到严重侵害之时，总 统可采取一切必要之措施，以恢复公共秩序与 安全；在必要时，得动用武力为之”。 • 第3款规定： 款规定： 款规定 • “依前款之规定，总统颁布必要措施后，应即 刻告知众议院，众议院得决议撤销此措施”。 款规定： 第5款规定： 款规定 • “关于本条之规定，其细节由联邦法律规定 之”。
• 区别主要体现在三个方面: • 一、"法制"是"法律制度"的简称,它是在制度层面上 使用的一个概念;而"法治"从来都是相对于"人治"来 说的,没有"人治"也就无所谓"法治"; • 二、所谓"法律制度"是包括所有法律规则以及这些 规则的运行问题,是一个中性的概念;但是"法治"却是 "人治"的一种对立物,它是一种治国的理念和一些治 国的基本原则; • 其三,任何国家在任何时期,都可能会有自己的法律 制度,但不一定都实行了"法治",更不一定实行了现代 意义上的法治,即有"法制"不一定就有"法治"。
施米特
六、法治与民主
• 1、合法性与正当性的难题 • Legality:合法性 • Legitimacy：正当性 • • • • 2、君权神授和民主正当性 查理一世和路易十四被送上断头台 卢梭的人民主权理论 3、直接民主和代议制民主
李步云
李步云，中国社会科学院法学所研究员，博士生导师。一九七八年十二月 六日，在人民日报发表《坚持公民在法律上一律平等》，提出公民包括敌 对阶级分子，引起了震动。是中国最早提出并论证法制与法治的区别的学 者。
依法治校、依法治水、依法治山、 依法治校、依法治水、依法治山、依法治路
商鞅， 商鞅，中国法家的代表人物
• 禁止令状：由上诉法院所签发的阻止下级 法院超越其管辖权或阻止非司法官员或组 织行使权力的一种非常令状。
英国司法独立原则的确立
• 1689年，议会颁布《权利法案》，该法案 剥夺了国王用以干涉司法的法律赦免权和 中止权。 • 1701年《王位继承法》建立了法官终身制 和法定薪金制。至此，司法独立原则最终 在英国确立起来。
• 斯大林严重破坏了社会主义法制，毛泽东同志 就说过，这样的事情在英、法、美这样的国家 就不可能发生。他虽然认识到这一点，但由于 没有在实际上解决领导制度问题以及其他一些 原因，仍然导致了‘文化大革命’的十年浩劫。 这个教训是极其深刻的。 • ——邓小平 • （1978年8月18日，邓小平在《党和国家领导 制度的改革》）
•
• • •
法律并没有研究，而涉及陛下臣民生命、遗产、货物或者财富的案件， 法律并没有研究，而涉及陛下臣民生命、遗产、货物或者财富的案件，不应由自 然的理性，而应依据技艺理性和法律的判断来决定。 然的理性，而应依据技艺理性和法律的判断来决定。法律是一门需要长时间地学 习和实践的技艺，只有在此之后，一个人才能对它有所把握： 习和实践的技艺，只有在此之后，一个人才能对它有所把握：法律是用于审理臣 民案件的金铸的标杆和标准，它保障陛下处于安全与和平之中。正是靠它，国王 民案件的金铸的标杆和标准，它保障陛下处于安全与和平之中。正是靠它， 获得了完善的保护。因此，我要说，陛下应当受制于法律； 获得了完善的保护。因此，我要说，陛下应当受制于法律；而认可陛下的要求则 是叛国。对于我所说的话，布拉克顿曾说过：国王应当不受制于任何人， 是叛国。对于我所说的话，布拉克顿曾说过：国王应当不受制于任何人，但应受 制于上帝和法律。 制于上帝和法律。”
•
1607年11月10日，依坎特伯雷大主教的申请，詹姆斯一世召集所有英格兰法院的法官举行了一次会议。柯 克在其《判例汇编》（The Reports）中将这次会议称为“禁止国王听审案”会议。詹姆斯一世召开会议的 目的，是寻求法官们认可大主教的奏请，即对于法官审理的任何案件都可由国王本人“以国王的身份”直 接裁决。 对此，柯克发表了自己的意见：“由全英格兰全体法官、财政法院法官见证，并经他们一致同意，国王本 由全英格兰全体法官、 由全英格兰全体法官 财政法院法官见证，并经他们一致同意， 人不能裁决任何案件，不管是有关叛国罪、重罪等刑事案件，还是各方当事人之间有关遗产、 人不能裁决任何案件，不管是有关叛国罪、重罪等刑事案件，还是各方当事人之间有关遗产、动产或者货 物等案件；相反，这些案件应当在某些法院中，根据英格兰的法律和习惯来决定和裁决。 物等案件；相反，这些案件应当在某些法院中，根据英格兰的法律和习惯来决定和裁决。” 詹姆斯一世反驳道：“法律是以理性为基础的，除了法官以外，朕与他人一样拥有理性。” 法律是以理性为基础的，除了法官以外，朕与他人一样拥有理性。 法律是以理性为基础的 针对国王的思辨性观点，柯克巧妙地答道： “确实，上帝赋予了陛下卓越的技巧和高超的天赋；但陛下对于英格兰国土上的 确实，上帝赋予了陛下卓越的技巧和高超的天赋；
四、法治的内涵
• 1、一般定义 • (1)布莱克维尔法律词典定义：法治是由最高权威认可颁布的并 且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的 法律原则 • (2)德国《布洛克嚎斯百科全书》第15卷的界定： • "法治国家的要素有如下内容：颁布在法律上限制国家权力（尤 其是通过分权）的成文宪法；用基本法规来保障各种不容侵犯 的民众权利；法院从法律上保护公民的公共与私人权利不受国 家权力的干涉；在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况 下，国家有赔偿的义务：法院独立，保障法官的法律地位，局 长刑法有追溯效力，最后是行政机关的依法办事原则。"
• 刀制与水治之间的关键区别： • “刀”象征着军事和武力，强调的是国家 强制力对于推行法制的重要性，因此往往 不注重提升法律规范自身内在的“义务” 属性和公平性，从而获得人们自愿和主动 的服从。 • “水”则意味着平之如水，强调了法律与 公平正义之间的关系，更强调法律的内在 道德性，强调法律超越个人至高权威。
12Fra Baidu bibliotek5年大宪章 年大宪章
(39) 任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判，皆 不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任 何其他损害。
约翰被迫签订大宪章
人身保护令（拉丁文：Habeas Corpus）
• 布莱克维尔法律词典定义： • 一种用于将某人带交法院的令状，最经常的用 于保证当事人不受非法拘禁或非法羁押 • 人身保护令是以法律程序保障个人自由的重要 手段。任何人士若果被拘押，皆可以由自己或 他人向法院挑战拘押的合法性，并迅速获得裁 决。
柯克与国王的故事
• 1605年，坎特伯雷大主教班克罗夫特（Archbishop Bancroft）向枢密院抱怨宗 教事务法院的管辖权受到了普通法法院禁止令状 禁止令状的限制，并要求废除普通法 禁止令状 法院的这项权力。针对该要求，时任普通诉讼法院首席法官的柯克援引大量 先例，证明普通法法院颁发禁止令状是合法的。 1607年，双方冲突升级。一名叫福勒（Fuller）的普通法出庭律师向王座法院 申请针对宗教事务法院的禁止令状，并在法庭辩论中借机抨击了宗教事务法 院的司法管辖权。由于言辞不当，福勒被宗教事务法院以分裂教派罪判处罚 金和监禁。对此，王座法院一方面承认宗教事务法院有权惩罚分裂教派罪， 但另一方面又否认宗教事务法院有权处罚出庭律师在法庭辩论中所发表的言 论，并且强调普通法法官有权决定宗教事务法院司法管辖权的范围。 这种处理方式使班克罗夫特大主教极为不满，他诉诸英王詹姆斯一世，认为 涉及宗教法院司法管辖权的问题，或者任何涉及法律上有疑问的问题，都应 当由国王本人裁决；王室法官是国王委任的，国王可在任何时候撤销这些法 官对某一案件的审理权，改由国王躬亲裁决。这一观点深得英王的赞同。
• （3）学者的阐释 • 昂格尔： • 现代西方法律体系的核心特征可以概括成 法律的普遍性与自治性。其中的自治性， 表现为四个方面，即“实体内容、机构、 方法和职业”。
• 拉兹提出的法治八项原则： • A、法不溯及既往，应公开明确； • B、法律应相对稳定； • C、特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般规则指 导； • D、保障司法独立； • E、遵守自然正义原则：公开审理、不得以偏见司法； • F、法院应对于其它原则的执行握有审查权，即审查议 会和行政立法等； • G、法院应易于接近：省时省钱； • H、预防犯罪的机构在行使裁量权时不得滥用法律。