论合同的附随义务

目录
摘要及关键词 (I)
Abstract and Key Words (Ⅱ)
引言 (1)
第 1章合同附随义务的概念界定 (1)
1.1 附随义务的概念分析 (1)
1.2 附随义务与相关概念的比较研究 (1)
1.2.1 与先合同义务比较 (1)
1.2.2 与后合同义务比较 (2)
第2章合同附随义务的类型辨析 (2)
2.1 附随义务类型概述 (2)
2.2 合同履行过程中附随义务的具体类型 (3)
第 3章合同附随义务的适用规则 (3)
3.1 认定附随义务的原则和方法 (3)
3.2 关于附随义务的典型案例 (4)
第 4章违反合同附随义务的责任 (4)
4.1 违反附随义务的责任 (4)
4.2违反附随义务的归责 (5)
4.3 违反附随义务责任的构成 (6)
结语 (8)
参考文献 (9)
致谢 (10)
引言
传统的合同理论认为，合同义务是当事人之问约定的或法定的义务，而且该义务的履行要以合同的有效成立为前提。

但是随着社会的快速发展，社会交往的日益复杂化，现代社会更加注重的是交易的安全性以及对社会公共利益的保护。

各国关于合同义务的扩张理论，都说明了法律越来越全面的考虑到了在合同发展过程中的各种可能性，无论是在合同订立前亦或是合同履行完毕后，都不仅限于用传统的给付义务来调整当事人之间的关系。

然而，虽然自首次提出合同附随义务理论至今已经有一百多年的历史了，但关于附随义务的概念至今各国都没有一个明确统一的界定。

本文主要是想要解决关于附随义务的三个主要问题：一个是关于附随义务的界定，一个是关于违反附随义务的法律后果问题，第三个是关于附随义务的适用问题。

对于第一个问题，笔者主要采用比较分析法，通过将附随义务与先合同义务及后合同义务进行比较，再将中国的附随义务同国外有关：附随义务的相关规定进行比较，得出笔者自己的观点，即附随义务应采用狭义概念，它仅指合同履行过程应承担的义务。

对于第二个问题，笔者经过同国外相关理论比较分析得出，违反附随义务的法律责任，从性质上而言仍然属于违约责任，而且，有时也会出现违约责任与侵权责任的竞合。

当然，我们这里所讲的违约责任与一般情况下的违约责任是有所不同的。

对于违反附随义务的归责原则，笔者认为过错推定原则更符合我国合同法的精神。

由于附随义务的确定性不明确，往往会造成法官在具体判案时无法直接获得依据，而必须通过进一步的衡量来判定应负何种义务。

我国理论界对于合同义务的适用问题也处于一种未开发的状态，因此，本文通过比较研究得出认定当事人是否负有义务以及负有何种义务，可依据当事人约定以及法律规定优先的原则，并以诚实信用原则为基础，兼顾交易习惯，从而达到平衡当事人之间以及同社会之间利益的目的。

笔者希望能通过自己对于附随义务的研究为我国合同义务体系的完善尽一点微薄之力，以期真正实现我国的法制建设由注重形式正义向注重实质正义的转变。

第1章合同附随义务的界定
1.1附随义务的概念分析
附随义务一词从诞生之日起至今已经有一百多年的历史了，然而将这段时期同整个法律几千年的发展历程相比较来看，其仍尚处于比较“青涩"的阶段。

这种“青涩"不仅表现为关于附随义务的理论体系和框架尚未构建完成，还表现为各国至今对其概念还没有一个统一的解释。

正如道文曾经在《法学》杂志所发表的文章中认为，附随义务虽然从在德国诞生之日起至今已经经历了很长的发展过程，但是附随义务仍然存在很多需要澄清的问题，对于附随义务，至今尚未有一个统一的定义。

然而，合同附随义务作为一个新兴的领域，仍然引起了各国学者极大的研究热情。

1.2 附随义务与相关概念比较
1.2.1与先合同义务的比较
先合同义务是指当事人依据法律的规定，以诚实信用原则为基础而产生的对缔约对方当事人信赖利益的保护，以及缔约双方当事人自合同成立直至最后生效的整个过程中所应承担的一种注意义务。

它具有如下特征：第一，先合同义务具有法定性，是一种法定义务。

它无需双方当事人事先约定义务，而是法律为了确保交易的安全，维护双方当事人之间的利益而明确规定的义务。

第二，先合同义务不以给付为内容，它是在合同订立之前承担的一种协助、照顾、通知、保密的义务。

第三，先合同义务具有不确定性，它不是自始就有的，而是随着合同关系的发展而产生并根据具体的情形不断的发生变化，目的就是维护当事人的利益。

第四，根据我国《合同法》第四十二条，可知违反先合同义务产生的是损害赔偿请求权。

1.2.2 与后合同义务的比较
后合同义务是指：“合同的权利义务终止后，当事人依诚实信用原则和交易习惯应当负有的某种作为或不作为义务，否则将有悖于诚实信用原则，破坏交易习惯，给对方当事人带来损害。

后合同义务主要包括竟业禁止义务，保密义务，保护、通知、协助义务等。

区分后合同义务与附随义务的关键在于明确债务关系消灭的时间。

关于此问题，理论界大体上有两种观点：一种观点认为由于合同关系产生的目的在于实现债权人的给付利益，所以当给付利益实现之时即为债务关系消灭之时；而另一种观点认为，合同关系的产生虽然是以给付利益的实现为目的，但合同关系的终了并不意味着当事人之间不存在任何权利义务关系，而应依据诚实信用原则，承担一定的作为与不作为义务，来维护当事人既得的利益。

以王泽鉴教授为代表的一部分学者也认为，当给付利益得以实现之时，债的关系固然归于消灭，但并非消失无踪，仍继续以诚实信用原则为基础，以给付变动的原因而存在。

因此，债务关系真正消灭之时应是产生后合同义务的信赖利益消灭之时。

即“契约债务关系消灭的层次性定律”。

该定律的基本内容是：广义债之关系乃包括多数狭义债之关系的概括法律关系。

民法所谓债之关系的消灭，仅指个别债权债务而言，与契约关系全部的消灭，层次不同唯有契约关系全部要素均不再有发生的可能，契约上一切义务才能消灭。

第2章合同附随义务的类型
2.1 附随义务类型概述
附随义务具有不确定性，其具体形态是随着合同关系的发展而不断变化，并在某一具体情形下要求当事人一方为或者不为一定的行为。

正是由于附随义务在不同的环境下会有不同的成立要件及效力，所以想要建立一套完整的合同义务体系具有一定的难度。

本章通过借鉴理论界的通说，并综合归纳各国学者的观点，认为附随义务总体上可以分为四类，希望通过以下详细阐述能够为我国早日实现合同附随义务的类型化有所裨益。

法理学中将义务的形态分为作为义务和非作为义务。

所谓作为义务，也称积极义务，就是指义务人必须为一定的行为的义务；而不作为义务，也称消极义务，就是指义务人必须不为一定行为的义务。

据此，合同中的附随义务也可以分为作为附随义务和不作为附随义务。

通知义务，保护义务等属于作为附随义务，而保密义务，敬业禁止义务等属于不作为附随义务。

通过此种划分，可以明确的界定何种行为是对附随义务的违反。

方式性附随义务与结果性附随义务源自于法国学者马洛里和埃勒斯对债务人义务的分类，他们根据债的客体不同，将债务人的义务分为：方式性义务，结果性义务以及担保性义务。

(1)方式性附随义务。

它是指如果合同仅要求债务人尽一切可能取得某一特定结果，但并不要求债务人必须取得这一结果，债务人所承担的义务即为方式性义务对这种义务类型的违反，所产生的责任中的典型就是是医疗责任。

在法国，医疗责任也算作是合同责任。

一般来说，医生对病人治病，只是允诺一定尽全力救治，但不允诺一定会治愈，从这个角度而言，医生的义务就是方式性附随义务。

因此，除非病人能够证明医生在现有的正常的医疗条件下没有尽到必要的注意义务而致使自己的病没有得到有效的治疗，否则医生不承担责任。

(2)结果性附随义务。

它是指在某一合同关系中，如果债务人允诺的内容涉及到某一具体的结果，那么其承担的义务就为结果性附随义务。

比如说在运送货物的过程中，不仅要保证货物被准时送到指定地点而且要保证运输过程中货物的安全，即使货物在运送过程中不受到损坏是承运人必须承担的义务。

同时，我们需要注意的是关于方式性附随义务与结果性附随义务曾经是引起过争议的，因为他们之间的界限并不十分明确，时常会出现交叉，且对他们的区分并没有实质意义；另外，由于合同义务的内容是依据当事人之间的约定或者合同性质决定的，因此具有相对性，而方式性附随义务或是结果性附随义务对于债务性质而言往往具有决定性。

基于此，在法国的现代合同法理论上，存在着方式性义务的弱化与结果性义务的强化的双重倾向。

通常情况下，双务合同中的当事人往往一方是债权人一方是债务人，然而实际的情况中往往比较复杂，债权人虽名义上为权利人，但他不单单是只享有权利；而债务人虽名义上是义务人但他也不单单是只履行义务。

法理中讲权利与义务是对等的，享受权利的同时也应履行相应的义务，同理，履行义务的同时也应享受相应的权利。

在同一个债权债务关系中，债务人依据诚实信用原则为一定的给付义务，债权人也应依此原则为一定的保护、注意义务等。

2.2 合同履行过程中附随义务的具体形态
我国《合同法》第60条第2款明确规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合。

同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

"该条法律被认为是关于合同履行过程中有关附随义务的明文规定。

再加上我国《合同法》分则中关于附随义务也有具体的规定，因此，可以说，我国关于附随义务具体形态的规定已经比较全面。

但由于法律规定并没有罗列出附随义务的所有形态，因此，学者们关于附随义务的具体形态还是有自己的不同看法。

最早的关于附随义务的研究认为，附随义务主要有注意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务和忠实义务六种。

随着《合同法》的颁布，关于附随义务的形态学界产生了不同的观点，道文认为：附随义务的形态除了通知、协助、保密之外，还有一个最典型的形态即保护义务121|。

张弛等人认为，附随义务主要包括以下几种类型：第一是注意义务；第二是告知或通知义务；第三是照顾、保护义务；第四是协助义务；第五是忠实义务；第六是保密义务；第七是不作为义务。

随彭生认为，附随义务主要包括注意义务；告知、通知义务；照顾义务；保密义务；协助义务。

因此，结合我国法律
的明文规定并综合我国学者们的观点，笔者认为，附随义务的具体形态主要有：通知义务，协助义务，保密义务，保护义务等形态。

第3章合同附随义务的适用
3.1 认定附随义务的原则和方法
一般情况下，我们所订立的合同的内容都要求具体、详尽，合同中所确定的当事人的权利义务都必须是法律明确规定或当事人明确约定的，这样有利于在同后若发生合同纠纷时能够直接援引法律的规定或者约定。

然而随着合同义务的扩张，当事人除了履行必要的给付义务外，还要依据诚实信用原则履行相关的附随义务。

而附随义务具有不确定性，它是随着合同关系的发展，依据合同性质而产生的。

所以法官在面对具体的合同纠纷时，往往无法直接引用明确的规定来判定案件，而是需要依据诚实信用原则，对案件进一步调查了解后，才能确定当事人是否负有某种义务或如何履行某一义务。

而这一自由裁量权的运用可谓是一把“双刃剑"，若运用的好则不仅能平衡当事人之间的利益，维护交易安全，还能促进实质正义；反之，若运用的不好则有损法律的权威，使公众对法律丧失信心。

因此，法官的这一“度"的把握就显得尤为重要。

如何把握好这个“度"，笔者认为关键在于建立一套明确的附随义务的认定标准。

本文认为，对于附随义务的认定应考虑一下的原则和标准。

3.2 关于附随义务的经典案例
张某与王某签订的买卖合同约定，张某向王某出售商品房一套。

合同签订后，张某按照约定如期交付了房屋并签订了房屋过户手续，而王某也依约支付了房款。

但是事后，王某发现张某并没有办理该套商品房的户口迁出手续，于是向法院提起诉讼。

对此，法院内部一种意见认为应当支持王某的诉讼请求，因为户口迁出属于房屋买卖合同中的附随义务，因此，张某应当办理商品房的户口迁出手续；另一种意见则认为，不应当支持王某的诉讼请求，因为当事人双方并未约定卖方户口迁出的义务。

笔者认为，户口迁出并非商品房出卖者的附随义务。

正如上文所说，附随义务是对合同当事人固有利益的保护，而卖方户口是否迁出，并不影响房屋购买者户口的迁入。

同时，从房屋买卖的交易习惯角度而言，也没有规定出卖方要承担户口迁出的义务。

因此，结合附随义务本身的价值以及考虑到现实的交易习惯，都应当认定张某不需要承担该附随义务。

第4章违反附随义务的责任
民事责任一词最早起源于日耳曼法，它是与民事义务相对的。

义务是不含有法律的强制性的，而责任却含有一定的强制性。

现代大陆法系认为民事义务是当事人必须为的一种行为，它具有约束力，而若违反自己的义务就应当承担一定的法律责任。

同样，对合同附随义务的违反，也会产生一种合同责任，对于该合同责任本章将详细的进行阐述。

4.1 违反附随义务责任的性质
我国台湾地区学者一般将对附随义务的违反定位为债务不履行的责任。

例如王泽鉴先生认为，若义务人因可规则的事由，违反了附随义务，致使债权人的利益受损，则构成不完全给付，并应承担相应的债务不履行责任哪!。

黄隆丰先生认为，由于合同法中对附随义务的具体形态等的规定不够全面，因此，若有不履行附随义务的情况发生，那么则只能依据其所违反的附随义务的具体形态、性质等情形，结合债务不履行的规定来承担责任。

然而，债务不履行的责任既包括违约责任又包括侵权责任。

因此，笔者认为，单纯的将违反附随义务产生的责任定性为债务不履行过于笼统，也不能解决实际问题。

我国大陆地区对于违反附随义务的责任性质、归责原则等均未有明确规定。

学界通说认为违反附随义务的责任应定性为违约责任，但同时也会存在违约责任与侵权责任的竞合。

以王利明教授为代表的大部分学者都认为，一般情况下，对附随义务的违反构成了不完全给付，这在性质上属违约责任；但若是因未履行瑕疵告知义务而导致债权人人身或财产利益的损失，则构成加害给付，此时就属于违约责任与侵权责任的竞合。

例如曾经有过这样一个案例：王某入住上海银河宾馆，当天下午王某即遭到杀害，同时还被抢走人民币20多万，以及手机和名牌手表等贵重物品。

而且，犯罪嫌疑人当天下午在该宾馆内电梯上下达七次，宾馆不仅未注意到其形迹，还没有对该嫌疑人进行访客登记。

法院经审理后认为，王某与宾馆之间构成合同关系，但在合同具体履行过程中，宾馆疏于履行保护、注意等附随义务，致使王某遇害，构成了违约责任与侵权责任的竞合，同时原告有权选择要求被告承担某一种责任方式。

关于对附随义务的违反构成违约责任已基本上达到各界共识。

所谓的违约责任是指合同一方当事人不履行合同的约定或者履行行为不符合合同约定而应当承担的民事责任。

而之所以构成违约责任是由于存在着违约的行为。

对违约行为的概念一般认为包括狭义和广义两种。

狭义的违约，仅指对当事人约定或者法律中明确规定的事项的违约；而广义的违约，不仅包括对当事人约定及法律规定的违约，还包括对依据诚实信用原则派生而来的各种义务的违约。

笔者认为，我国的司法实践中对合同违约的概念应采用广义说法。

因为随着合同义务的扩张，义务的形式也多种多样，仅合同履行中的附随义务就包括保护、通知、协助、保密等一系列。

因此，违约责任的扩大已经成为了我国合同法发展的一个大趋势。

总之，笔者认为，违反附随义务的责任在性质上主要还是违约责任，但同时如果违反附随义务的行为会给债权人造成加害给付，那么也会存在违约责任与侵权责任的竞合。

而此时，权利人有权选择义务人所应承担的责任方式。

同时，我们也应注意到，这里所说的违约责任同一般情况下的违约责任是不同的。

比如一般情况下的违约会导致合同解除等，而对附随义务的违反由于并不涉及到主给付义务的实现，因此不会导致合同的解除等。

4.2 违反附随义务的归责原则
一般而言，认定民事责任必须要有一定的归责原则。

所谓的归责原则是指应以何种标准或原则来确定行为人应否承担某种责任的法律准则。

目前我国民事责任的规则体系中，主要有过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则三种。

所谓的过错责任原则又称之为过失责任原则，是指一方若违反了合同规定的义务，不履行或不按约定履行合同时，应当以过错作为其承担责任的基本条件以及确定责任范围的依据。

依过错原则的规定，行为人只有在有过错的情况下才承担违约责任，若是没有过错，则不承担责任。

而无过错责任原则与之相反，它并不以过错作为行为人承担违约责任的前提，只要是违约方由于不按约定履行合同造成了对方当事人的损害，就应当承担相应的责任，因此，无过错责任原则在英美法系中又被称之为严格责任原则。

公平责任原则，又称衡平责任原则，是指双方当事人对造成的损害均无过错，而法律又没有明确规定适用无过错责任原则时，由法官依据公平的观念，结合当事人的实际和具体案情，责令加害方予以一定的补偿，并由当事人合理的分担损失的原则。

由于任何一种对合同规定违反的行为都构成债务的不履行，即承担违约责任，而附随义务属于合同义务群中的一部分，因此，对合同附随义务的违反构成违约责任。

应当使用违约责任的归责原则。

我国《合同法》第107
条规定，如果当事人一方不履行合同规定或者虽履行但不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

关于该条法律规定，理论界普遍认为这是比较统一的对合同义务违反的归责原则，即无过错责任原则。

然而我国合同法分则中同时还规定了比较特殊的几种归责原则，即过错责任原则。

例如赠与合同中，赠与人隐瞒赠与物的瑕疵，导致受赠人的人身或财产损失的，应采取过错责任原则来认定应承担的责任。

因此，概括而言，我国违约责任的归责原则以无过错责任为主，个别情况还可以适用过错责任原则。

然而由于我国合同法中没有关于违反附随义务归责原则的明确规定，因此，关于违反附随义务归责原则的问题，理论界有很多争议。

一部分学者认为应当适用无过错责任原则。

因为附随义务是合同义务扩张的结果，是合同法调整的范围，因此，只要是不按合同约定或法律规定履行附随义务或根本就不履行附随义务的，就属于违约行为，应当承担违约，而不考虑其主管是是否有过错。

而且，无过错责任也并非完全不考虑主观上的过错，而是着重强调是否是违约方的违约行为造成了对方当事人的损失。

例如刘言浩教授认为，宾馆虽然对入住旅客的人身财产安全使用无过错责任，但若是由于不可抗力或旅客本人的故意造成的损失，宾馆可以免责；大部分学者还是认为对附随义务违反的归责原则应使用过错责任原则。

笔者也赞同该观点。

第一，诚实信用作为一种最基本的道德理念，要求每一个社会人都应当怀有一颗善待人如善待己之心，尽自己最大的能力去履行必要的义务。

而附随义务是依据诚实信用原则派生而来的，它同时也可说是道德义务的扩张。

附随义务是为了最终实现合同的目的以及保障债权人的人身财产利益，而依据合同的性质、目的、交易习惯等产生的。

与给付义务相比，它具有很大的局限性；同时，附随义务还具有不确定性，合同缔结时当事人对除了约定及法律规定外的附随义务具体内容是不易把握清楚的。

因此，对违反附随义务义务的行为应使用过错责任原则才能够平衡当事人之间的利益并实现司法的实质正义。

第二，适用过错责任原则与我国现有的经济发展水平以及人们的法律意识相适应。

由于目前我国的生产力发展水平仍然是有限的，所以使用无过错责任与我国的经济水平不适应。

比如说，酒店一方面要履行好自己的给付义务，即保证顾客能够吃好，喝好；另一方面还要履行好自己的附随义务，即要保障在其酒店内就餐的顾客的人身财产安全，对一切危险行为都要提前预想到，并做好充分的注意、提醒等义务，如果说顾客利益在其酒店遭受损害，那么，无论酒店经营者的主观意图是善良还是恶劣，都应当使用无过错责任原则承担一定的损害赔偿责任。

若是按上述做法，则会明显有失司法的公正。

加重了经营者的经济负担，并使消费者享受到了超过其所付价金的服务。

同时，曲于附随义务是对我国普通民众来说尚属一种新兴义务，人民普遍对其不是很了解，因此，如果认定违反附随义务应当适用无过错责任原则，则不仅造成大量的违反附随义务案例的发生，而且还有可能出现债权人以此为借口，加重债务人义务负担，从而违背诚实信用原则的本意。

第三，附随义务是以保护债权人的固有利益为目的的，这与给付义务主要保障给付利益的实现为目的不同，而与侵权法理论中的交易安全义务在性质上是相同的。

而我国侵权法理论中认为对交易安全义务的违反应当适用过错责任原则，并且在司法实践中，交易安全义务常常属于附随义务的一部分，这就导致了违约责任与侵权责任的竞合。

因此，为了避免同一项义务在不同的法中有不同的归责原则，我们应当认定违反附随义务适用过错责任的归责原则。

第四，由于违反先合同义务构成缔约过失责任，而对该责任的认定适用的是过错责任的归责原则。

而附随义务同先合同义务的最大的共同点在于他们都源于诚实信用原则，所以，违反附随义务的归责原则也应是过错责任。

同时，我国合同法虽然原则上适用无过错责任，但并未排除过错责任的适用。

因此，认为附随义务的归责原则是过错责任原则并不违背合同法的基本理念。