第一编行政法基础理论

第一编行政法基础理论
第一章行政法学概述
第一节行政
一、行政
（一）行政概述
1、广义的行政就是管理、执行。

2、行政的范围十分广泛。

有组织的地方，就有行政或行政管理的问题。

3、根据主体的不同，行政可以分为：公共行政、私人行政。

注：私人行政是指一般社会组织对其内部勤杂事务的组织和管理。

例如：公司、企业。

（二）公共行政
1．定义。

公共行政，指国家机关、法律法规授权的社会组织（以及社会自治组织）为了实现公共利益，依法对一定范围内的社会事务进行管理的活动。

2．行政法研究的对象是公共行政。

思考：以下几种类型是否属于公共行政。

（1）律师协会对律师的管理。

（属于行业协会）
属于。

首先是为了实现公共利益，其次律师协会是由国家法律法规授权的组织。

（2）NBA对球员的管理（属于行业协会）
属于。

理由同上
（3）学校对学生的管理。

（属于学术团体）
主流认为属于公共行政的范围。

但是否作为行政诉讼的主体有争议
（4）居民自治、村民自治（属于自治组织）
属于公共行政
（5）公司对员工的管理
属于私人行政，并不是为了实现公共利益，而是公司自身的利益。

（6）行政机关对公务员管理属于公共行政；但是如果考虑是形式意义上的公共行政，则不包括法院、检察院对法官、检察官的管理。

（三）公共行政的特点
1、持续性：行政与立法的区别。

立法是代表机关通过会议制的形式确
定利益规则的国家职能。

会议制有间断性的特点，但行政是不能间断的。

2、能动性：行政与司法的区别。

司法是司法机关处理利益冲突的一种
国家职能。

二、公共行政的范围
（一）形式意义的行政
行政是国家除司法、立法以外的国家职能，建立在“三权分立”的基础上。

但现代国家的行政实践出现了三权之间的交融和混合。

（二）实质意义的行政
行政就是国家的意志执行
三、公共行政的分类
（一）国家行政和社会行政
以主体为标准的分类。

国家行政是国家行政机关进行的行政活动，社会行政是根据法律、法规的授权，享有相对独立的公权力的社会组织进行自我管理、自我服务、自我监督的公共行政活动。

两者的区别：主体不同；范围不同；权力来源不同。

（二）权力行政与非权力行政
以手段为标准的分类。

权力行政以命令与服从为基础，以国家强制力为后盾；非权力行政不以强制力为后盾，也称之为“软行政”。

（三）秩序行政与服务（福利）行政
以任务为为标准的分类。

秩序行政为维护公共安全和社会稳定，服务行政的目的为公民提供福利。

（四）裁量行政与羁束行政
以法律的约束程度为标准的分类。

根据法律对活动程序、实体标准是否明确规定，行政机关有无自主判断、选择余地的不同，分为裁量行政与羁束行政。

第二节行政法
一、行政法的概念（以下所说的行政都是形式意义的公共行政）
1、行政法是调整行政关系的法律规范的总称。

2、所谓行政关系，就是指行政主体在实施行政管理过程中所发生的各种社会关系。

3、行政法调整的是公共利益与个人利益。

二、行政法的特点
1、没有统一、完整的行政法典
2、形式广泛、数量众多、变动频繁
3、实体法规范与程序法规范共存在一个法律文件中
三、行政法的渊源
行政法的渊源是指行政法法律规范的载体形式，是行政法的存在形式，以及行政法规范和原则的表现形式，即行政法规范和原则的载体。

（一）行政法的法源
从世界各国的行政法法源来看，主要有如下几种：
1．制定法。

包括宪法、法律、法规、行政规章等。

2．判例法。

3．习惯、惯例。

4．行政法理。

很多行政法的一般原则，就是通过权威法学著作、学说所确立的，如越权无效原则、比例原则等。

5．条约、协定。

条约与协定主要是国际法的法源，但由于国际法会涉及国内行政权的运作，因而成为行政法的法源。

（二）我国行政法的法源
正式法源：
1．宪法典；
2 ．法律；
3．行政法规；
4．地方性法规；
5．自治条例和单行条例；
6．部门规章和地方政府规章；
7．法律解释；
8．国际条约。

中国政府缔结或参加的国际条约，如WTO等。

非正式法源：
我国的不成文法源，包括：习惯法、解释与案例（准判例）、一般法律原则（与法理）等。

第三节行政法学
一、定义
二、历史
三、理论基础
1、控权论：主张行政的目的是控权
2、管理论：主张行政的目的是管理
3、中庸论：既控权，又管理
第四节行政法律关系
一、行政法律关系的概念
定义：行政法律关系是指特定利益关系经行政法规范调整之后所形成的一种行政法上的权利义务关系。

这一概念包括三个方面的涵义： 1．行政法律关系实质上是一种特定的利益关系：公共利益与个人利益间的关系；
2．行政法律关系形成于行政法规范对上述利益关系调整之后
3．行政法律关系是一种行政法上的权利义务关系
[案例] 村委会采伐树木被罚案
某村委会经本县林业局的批准，在村北公路（国道）30-193路标间采伐了
榆树200棵。

该县公路局发现后，认为根据《公路管理条例》第22条、《公路管理条例实施细则》第33条、第60条的规定，采伐公路两边的树木应由公路局批准，否则属于违法行为，并依法对该村委会作出了没收200棵榆树、罚款18000元的处罚决定。

该村委会不服，提起行政诉讼。

法院将公路局作为被告、林业局为第三人审理此案。

分析
1.本案中，有两个行政法律关系，即村委会与林业局、村委会与公路局之间的关系。

2.本案中，县林业局与公路局之间的关系不是行政法律关系。

3.县公路局与林业局之间不存在行政隶属关系或领导与被领导关系，也不存在法定的行政救济关系。

因此，当公路局发现林业局越权批准采伐榆树后，就不能直接消灭林业局与村委会之间的行政法律关系，而只能请求有权机关予以消灭已存的行政行为，然后再对相对人进行处罚。

思考
（1）某行政机关向一家企业借用大礼堂开会，结果损害了其中的设备，企业请求赔偿，机关有异议，从而发生争议。

问：该争议所反映的关系是否是行政法律关系
（2）某食品企业违反商品卫生要求，造成某甲中毒，某甲要求食品企业赔偿，行政机关依法作出处理。

问：食品企业与行政机关之间的关系某甲与商品企业之间的关系是否属于行政法律关系
（3）国家权力机关依法撤销行政机关不适当的决定和命令；行政机关对国家权力机关违章建设行为实施罚款。

问：这两种行为所反映的关系是否属于行政法律关系
（4）某县公安局以《治安管理处罚条例》对本局工作人员李某予以处罚而形成的相互关系是：行政法律关系
二、行政法律关系的要素
（一）主体
行政法律关系主体：行政法律关系的主体是行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者。

1．行政主体，即处于管理一方的主体（或代表公共利益的一方主体），包括各级行政机关、其他有关国家行政机关和法律法规授权的组织。

注意，行政主体与行政法律关系主体是不同的两个概念。

2．行政相对人，即处于被管理一方的主体（或享受个人利益的一方主体），是与行政法主体相对应的另一方当事人，又可称为行政管理相对人。

行政相对人是属于行政法上的一个特定称谓，包括内部相对人和外部相对人。

3．第三人，是指在行政法律关系中受行政行为间接作用或约束的公民
法人或其他组织，通常在行政行为的决定书上不能直接找到。

德国称“第三人”，日本称“有利害关系者”，美国称“间接利害关系人”。

案例：见笔记本。

关于利害关系人的认定。

（二）客体
行政法律关系的客体是行政法律关系当事人的权利义务所指向的对象，包括物质财富、精神财富。

行政法律关系的客体通常称权利客体，而任何权利都指向一定的利益。

因而其客体实质上就是一种利益。

利益即能满足人们某种需要的客观事物。

包括物质利益（如水、土地、矿产）和精神利益（如人格、文艺创作成果和娱乐等）。

注：权力不应是客体，行为本身也不是法律关系的客体。

因为行为本身不是利益，而是利益的表现形式（教育行为、服兵役行为）或实现利益的活动（如科研、工程建设）。

（三）内容
行政法律关系的内容是指行政法律关系主体所享有的权利和承担的义务。

（1）行政主体的权利和义务：通常称为“职权”及“职责”。

1、行政主体的权利即它的职权主要有行政立法权、行政决定权、行政
命令权、行政制裁权、行政强制权、行政司法权等；
2、行政主体的义务包括正确适用法律、依法行使职权、遵守法定程序等。

“职权”和“职责”是统一的。

（2）相对人权利（包括利害关系人）
行政相对人的权利可以概括为以下三个方面：
1、行政参与权。

是指行政相对人可以依照法律的规定，通过各种途径参与各种国家行政管理活动的权利。

2、行政受益权。

是指行政相对人可以依据法律的规定从行政主体或通过行政主体的管理活动获得利益。

3、受保护权。

是指行政相对人的合法权利受到侵犯时有权获得行政法上的保护。

三、行政法律关系的分类
（一）内部、外部行政法律关系
以法律关系主体的隶属关系或行政权力的作用范围为标准；
区别：
（二）行政实体法律关系和行政程序法律关系
以法律关系的属性为标准
区别：
（三）一般权力关系与特别权力关系
以行政权力的性质为标准
1、一般权力关系：是指基于国家对公民在法律上的一般管辖权而与公
民之间所发生的权利义务关系
2、特殊权力关系：是指基于特别的法律原因、为实现特殊的目的而在
行政主体与具有特定身份的行政相对人之间所引发的权利义务关系
（1）范围：奥托·梅耶
公法之勤务关系，例如公务员及军人与国家之关系
公营造物之利用关系，例如公立学校的学生与学校之关系、监狱受刑人与监狱之关系
公法之特别监督关系，例如自治团体、特许事业、专门职业执业人员或公权力委托人，皆受国家之特别监督，其与国家之关系
3、这两种关系区分的意义在于权利义务和救济途径的不同:
在一般权力关系中,双方当事人都要严格遵守法律的规定,权利义务对等,所发生的争议可以通过司法途径解决;
但在特别权力关系中,双方当事人的权利义务则呈现出明显的不对等,作为特别权力主体的一方享有更多的优越权,而相对人一方则负有更多的服从义务,有关特别权力关系事项的纠纷一般不能诉诸诉讼手段解决。

4、乌勒“基础关系”
第二章行政法基本原则
第一节行政法基本原则概述
一、行政法基本原则的含义
行政法基本原则，是指贯穿于行政法始终、指导行政法运行的基本准则或原理。

行政法基本原则贯穿于行政法具体规范之中，是行政法精神实质的体现。

二、特点
1、是一种“基本准则”或“基础性规范”
2、是一种高度抽象的并体现行政法的基本价值观念的规范
3、是一种普遍性规范，它对行政关系进行整体的、宏观的调整和规范
4、不仅指导、调整行政执法行为，还指导和调整行政主体的立法、司
法行为
5、在一定的场合也直接规范行政行为的实施和行政争议的处理
三、确立标准
1、应当融入现代宪政精神
2、应当反映行政法的目的
3、必须具有普遍性、统率性
第二节我国行政法基本原则的构成
一、行政法治原则（形式合法原则）
子原则：
1、职权法定原则：指法律对行政权的产生、运作具有绝对有效的拘束
力，行政权不可逾越法律而行为
例：“权利清单”制度
应以法作为依据（这里的法是广义上的法，包括法律、规章等）（1）权力的产生由法作为依据（2）行使职权需要法定
2、法律优位原则：指法律的位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，
一切行政法规、规制和命令皆不得与法律相抵触。

3、法律保留原则：宪法关于人民基本权利的限制等专属立法事项，必
须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。

保留范围的理论：侵害保留；全部保留；重要保留；
法律优先和法律保留原则主要强调的都是规范政府的立法行为，其中所提到的法律是狭义上的法律。

例：黄海波案北京市公安局判处“收容教育”
其中，由国务院所规定的“收容教育”的制度是违反法律保留原则的，因为关于限制人身自由的法律只能由立法机关来制定，属于绝对保留。

《立法法》
第八条下列事项只能制定法律：
第八条下列事项只能制定法律：
(一)国家主权的事项;
(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;
(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;
(四)犯罪和刑罚;
(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;
(六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;
(七)对非国有财产的征收、征用;
(八)民事基本制度;
(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;
(十)诉讼和仲裁制度;
(十一)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

《立法法》
第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外（绝对保留）。

二、行政合理原则（均衡原则，又被称为实质合法原则）
子原则：
1、平等对待原则：基于正当因素的考虑
（1）同等情况同等对待：同一时间针对不同的主体，应平等对待；
不同时间下对不同的主体，也应平等对待
（2）不同情况不同对待
2、比例原则：禁止过度原则
是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人的权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。

（1）必要性原则：指行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利影响，即行政的行使只能限于必要的度，以尽可能使相对人权益遭受最小的侵害，也就是在数个能够达成目的的手段中选择侵害最小的手段。

例：不可用大炮打麻雀、杀鸡焉用牛刀（2）合比例性原则：是指行政行为的实施应当衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重，只有前者重于后者，其行为才具有合理性。

行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。

相称性，手段不得超过目的——利益衡量；杀鸡取卵。

案例：汇丰实业诉哈尔滨规划局处罚案
3、信赖保护原则：
（1）定义：是诚信原则在行政法中的运用。

是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行
为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。

（2）适用范围：存在信赖基础；具备信赖行为；信赖值得保护，是正当的信赖。

三、行政正当原则（程序正当）
子原则：
1、避免偏私原则:没有利益牵连、没有个人偏见；
2、行政参与原则：核心是听证；
3、行政公开原则
四、效益原则
是指行政法律制度以及管理行为要以较小的经济耗费获取最大的社会效果。