合同的保全

第七章合同的保全

第一节合同的保全概述

一、概念

合同的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，而允许债权人实施某种行为，以保护其债权。

合同保全和民诉中的财产保全是不一样的。所为民诉中的财产保全，是指人民法院再案件受理前或诉讼过程中，为了保证判决的执行或避免财产遭受损失，而对当事人的财产和争议的标的物采取查封、扣押、冻结等措施，它是程序法所规定的措施，一般都需要当事人提出申请。而合同的保全，只是实体法中的制度，它通过债权人行使代位权、撤销权而实现的。

债权人有了代位权和撤销权两项权利，就可以用来保全债务人的总财产，增强债务人履行债务的能力，以保护自己的利益，从而达到实现其合同债权的目的。

二、特征

1、合同保全是债的对外效力的体现，也是合同相对性原则的例外。

根据债的相对性（合同的相对性）原则，合同之债主要再合同的当事人之间产生法律效力。而合同法赋予债权人再一定条件下行使带无权或撤销权，而行使这两项权利的直接后果就

会对当事人以外的第三人产生效力，这就与合同的相对性原则不同。因此说是例外

2、合同保全发生在合同有效成立期间。如果合同没有生效或被解除被撤销的，债权人就没有行使代位权或撤销权的法律依据了。

3、合同保全制度的内容是代位权和撤销权。

第二节债权人的代位权

一、概念

债权人代位权是指债务人怠于行使自己对第三人的权利，而对债权人造成损害时，债权人可以以自己的名义代位行使债务人第第三人的权利的权利。

性质：

1、代位权是债权人的固有权利

因为原来学者认为代位权是代理权，是债权人代理或受债务人的委托去向第三人主张权利。但是实际是，债务人并没有向第三人主张权利，而且债权人主张的时候也不是打着债务人的名义而是自己的名义，所以代位权本身就是属于债权人行使的权利。

2、是实体法上的权利。

它是为了保全自己的债权而行使的权利，不是去扣押财产或为了优先受偿这些诉讼上的权利。

3、不是固有意义上的形成权。

形成权，是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。（追认、撤销）

代位权虽然行使了以后，能够使得债务人和第三人之间的法律关系发生变化，但是这个意思表示的行使不是发生变化的法律关系的双方当事人之一。所以说不是固有意义上的形成权。

二、构成要件

1、债务人对第三人享有权利

1》纯粹的财产权利：比如合同债权、不当得利返还请求权、物上请求权等

2》非专属于债务人本身的权利

专属于债务人本身的债权：基于抚养或扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请全权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。只有本人才能行使，其他任何人不得代位行使。

3》为财产上得利益而承认得权利

对重大误解等民事行为得变更权或撤销权。

4》诉讼上的权利。如可以代位提起诉讼，申请强制执行等诉讼法上的权利。

2、债务人怠于行使其到期债权

债务人应该行使并且能行使而不去行使。应该行使是指若

不及时行使，该权利将有可能消灭或丧失（撤销权有除斥期间）；能行使，是指不存在行使权利的任何障碍；不行使就是指债务人年消极的不作为。表现在，债务人的债权到期了，债务人不以诉讼或仲裁的方式向次债务人主张其债权。

如果次债务人不认为债务人有怠于行使到期债权的情况，应当承担举证责任，如果举证成功，就可以对抗债权人的代位权了。

而且债务人的债权必须到期，不然次债务人可以以债权没到期进行抗辩。

3、债务人已陷于迟延（债权人对债务人的债权已届清偿期）

如果没有到清偿期，不能预测到清偿期时，债务人究竟能不能履行自己的债务，如果这个时候就允许债权人去行使代位权的话，就是对债务人自己的债务过多的干预。所以必须是全权人的债务已届清偿期，债务人没有履行自己的债务，而且他也没有能力履行，这个时候，债权人实现自己的债权出现了危险，所以他才能行使代位权去保全自己的债权。

4、对债权人造成损害

如果债务人不行使自己的到期债权，而并没有给债权人造成损害（他有其他财产可以给付）债权人不能行使代位权。

三、代位权的行使

1、代位权行使的主体是债权人，债权人以自己的名义行使

2、代位权必须通过诉讼程序行使

债权人依照合同法73条规定提出代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖（次债务人）

3、债权人代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限。

四、效力

1、代位权成立并行使时，由次债务人履行清偿义务，债权人、债务人与次债务人之间相应的债权债务归于相灭。

2、次债务人在代位权诉讼中处于被告的诉讼地位，可以向债权人主张自己对债务人的一切抗辩。

3、债权人在代位权诉讼中的必要费用由债务人承担。如果债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担。从实现的债权中优先支付。

第三节债权人的撤销权

一、概念

是指当债务人所为的减少债权人财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。

我国学者一般采用撤销权的性质是形成权和请求全的综合体。一方面因为债权人的行为使得第三人和债务人之间的行为归为无效，另一方面撤销权的实质为对于因债务人的行为而受有利益的第三人请求其所得利益的权利，依此说请求撤销之诉为给付之诉。

《合同法》74条：“因债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人以可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

二、成立要件

债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。

1、客观要件：有诈害行为

1》须有债务人的行为

债权人要想行使撤销权，必须是债务人作了某些行为，一是放弃到期债权的行为，二是无偿转让财产的行为，三是以明显不合理的低价转让财产的行为。

2》债务人的行为必须以财产为标的。不以财产为标的的不得予以撤销。

3》债务人的行为有害债权

一、减少积极财产；二、增加消极财产

2、主观要件：有诈害的意思

1》债务人的恶意：债务人明知自己这样作会损害债权人利益

2》受益人恶意：第三人在取得一定财产或取得一定财产利