比较法总论课件201109

二、比较法（学）的性质和地位
（一）方法与学科之争
1. 怀疑界定和争论的意义 2. 方法（卡顿、格特里奇、格罗斯菲尔德等）：
观点：比较法不是一门独立的学科，而仅仅是一种研 究方法或技术，即仅仅是比较方法在法学领域 的运用。 理由：比较法不是法的一个部门或分支 ；比较法没有 自己独立的研究领域 。
3. 方法+学科：关于学科又有不同界定，见后
6.您对1900年国际比较法大会提出的比较法（学 ）的任务在于发现或创立“文明社会的共同法 ”的主张有何评价？进一步说，比较法的研究 基点是“同”还是“异”？比较法研究的目的 或归宿呢？ 7.如何理解方法以及比较法（学）研究方法的意 义（包括价值和局限）？ 8.如何理解功能比较与规范比较各自的特点和局 限？ 9.如何理解文化比较的意义？
1.比较法（学）与部门法（学）
2.比较法与比较法学、比较法研究、比较法总论、比较法导论、 法律的比较研究
▴美国的比较法协会不称Society of Comparative Law ,
而称Society for Comparative Studies of Law
（二）比较法（学）的研究对象和范围
●比较法是指一方面以法律为其对象， 另一方面以比较为其内容的一种思维 活动。——茨威格特、克茨 ●比较法（学）是以不同法律体系或 拥有不同管辖权的法律体系为对象、 以比较为内容的研究活动和认识成果 的总称（？）——综合
第一编 绪论
第一章 比较法（学）的概念
一、比较法（学）的含义 二、比较法（学）的性质和地位 三、比较法（学）与法学其他学科的关系 四、关于不同社会制度法律的可比性问题
五、比较法研究所面对的“异” “同”问题
第一编 绪论
第一章 比较法（学）的概念
一、比较法（学）的含义
（一）比较法（学）的词义（comparative law）
7.卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，法大02
8.约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》，法律04
9.艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，中国法制05
10.董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，公安 大学00 11.高鸿钧 :《伊斯兰法：传统与现代化》，社科文献96 12.米 健 等: 《澳门法律》，中国友谊96 13.李泽沛 主编 :《香港法律概述》，法律87 14.郝守才 主编 :《台湾法律概论》，河南大学95 15.何勤华 主编 :《英国法律发达史》，法律99 16.何勤华 主编 :《德国法律发达史》，法律00 17.杨鸿烈 :《中国法律对东亚诸国之影响》，法大99 18.郑永流 :《法治四章一一英德渊源、国际标准和中国 问题》，法大02 19.江平 主编 :《比较法在中国》，法律2001-2011 20.期刊相关论文
参考书补充
1.埃尔曼：《比较法律文化》，三联90
2.格伦顿等 :《比较法律传统》，法大93 3.伯恩哈德·格罗斯菲尔德：《比较法的力量与弱点》， 清华02 4. 约翰 ·H· 威格摩尔：《世界法系概览》（上下），上 海人民04 5.罗斯科·庞德：《普通法的精神》，法律01 6.迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，法律04
43.简述随着美国法律二战后在西方取得理智上的 领导地位，美国法律对民法法系的主要影响。 44.试述民法法系与普通法法系在法律解释上的差 别及其变化。 45.试分析民法法系与普通法法系在诉讼程序上的 主要区别及其变化。 46.民法法系与普通法法系在法律教育方面的差别 表现在哪些方面？造成这种差别的原因是什么？ 47.民法法系与普通法法系在法律职业方面的差别 表现在哪些方面？造成这种差别的原因是什么？ 48.欧盟法律的渊源及其与欧盟各成员国法律之间 的关系是怎样的？
▲比较的地位：方法（体系）、特征、内容、目 的（？）
2.比较法（学）与外国法（学）
▲两种观点： ＊单纯外国法的叙述不是比较法，比较非仅仅是 叙述 ＊叙述是比较和评价的基础，已经是比较法
2.比较法（学）与外国法（学）
▲三个层次： （威格摩尔、沃森、萨科）
＊比较观察：事实描述而不作评价
比较正题：分析和指出各种制度的质量和优点
17.就成文法而论，古罗马法的渊源有哪些？ 18.您如何看待罗马法复兴的原因和条件？ 19.您如何认识罗马法复兴时期三大法学派别研究 罗马法的立场、方法和各自的贡献？ 20.试析欧洲大陆近代法典编纂的政治、经济、文 化及哲学背景。 21.法国民法典与德国民法典的制定各受到什么学 说的影响？对此您有何评价？ 22.简述法国民法典与德国民法典的区别？
31.在民法法系国家，违宪审查的形式有哪几种？ 32.普通法法系何以会在民法法系之外独立发展起 来，内中有哪些值得分析和言说的因素，这些因 素与普通法法系相对于民法法系而言的特点之间 有何关联，对这样一些因素如何评价？若能将其 与民法法系形成发展中值得关注的因素比较对照 进行分析更好。 33.您如何看待和评价英国法历史上的令状制度及 其意义？ 34.普通法法系所以形成普通法和衡平法区分的原 因有哪些？这种区分有何意义？ 35.试述英国法历史上普通法与衡平法的关系及其 发展变化。
3.比较法是一门研究不同法律体系的关系的学科
代表人物：沃森 基本观点：比较法既不是对某一外国法律体系 的整体或部分的研究，也不是对各 种法律体系或法系的概要描述，也 不是进行比较，而是研究不同法律 体系之间的关系 。
二、比较法（学）的性质和地位
（二）关于学科的不同界定
4.比较法是一门研究各种法律体系的规律的科学
10.比较法研究在实践和认识两方面有怎样的功 能和意义？ 11.法系的划分标准究竟是什么？作为分类性概 念，法系的划分标准是否可以是综合的？ 12.您认为法系是一个相对性概念吗？为什么？ 13.您怎样看待我国法律在法系上的归属？ 14.试述在古罗马、中世纪和近现代，civil law 在不同的参照系中的各自指称意义。 15.试述common law 与 jus commune 的各自含 义及其相互区别。 16.裁判官告示和法学家解答在罗马法中的地位 和意义是怎样的？
代表人物：萨科 。
基本观点：比较法不是进行纯粹的法律比较， 而是要研究世界各种法律体系的普 遍规律，提供法的一般知识或理论 。
二、比较法（学）的性质和地位
（三）争论点整理
1. 问题的复杂性
2. 争论本身对于我们的意义
3. 关于性质和地位之大致立场 ＊非学派 ＊方法，且方法体系 ＊作为学科，有待理论和方法体系建构的努力 4 .关于学科标准 ＊知识学意义的标准：研究对象和方法、独立结构和体系、特有功能； ＊组织建制意义的标准：学者、成果、机构、课程、定期学术活动。
似无差别）
四、关于不同社会制度法律的可比性问题
（二）可比性被承认及其原因
1.时间：二战后，特别是七十年代冷战结束后 2.原因： ＊认识上的：政治目的与社会功能、价值与技术、本 质与现象、最终功能与直接功能、与体系相关的法 律制度与对体系保持中立的法律制度、特殊类型社 会才有的特殊情况的法律规则与不同社会类型都存 在的情况的法律规则 ＊方法上的：规范比较——功能比较 ＊实践上的：人类所面对的问题具有共同性 二战后经济全球化带来更多共同性问题
复习思考和讨论题
1.比较法（学）与一般意义上的比较有何不同？ 2.单纯的外国法研究是否属于比较法研究？ 3.比较法（学）只是比较这种方法的运用抑或同 时还作为一门学科存在？提出和讨论这样的问题 是否具有意义？ 4.历史和现实中哪些因素有助于促成比较法的形 成和发展？为什么？ 5．自然法学派、历史法学派的思想和方法对比较 法（学）的形成和发展有何影响？
4. 学派
二、比较法（学）的性质和地位
（二）关于学科的不同界定
1.比较法是一门寻求世界法或人类共同法的学科 代表人物：萨莱伊、朗贝尔、阿曼戎等
基本观点：比较法就是要通过对各种法律体系进 行比较，获得各个国家普遍适用的世 界法或文明人类的共同法。
二、比较法（学）的性质和地位
（二）关于学科的不同界定
（二）比较法（学）的研究对象和范围
1.比较法（学）与比较 ▲比较的范围：不同法律体系或拥有不同管辖权 的法律体系
﹡一国同一法律体系中不同制度或规则的比较？一国内 不同地区分属不同法律体系或拥有不同管辖权的法律 体系之间的比较？ ﹡ 一国不同历史时期法律制度的比较？历史上同时存 在的一个国家不同地区拥有不同管辖权的法律制度的 比较？
三、比较法（学）与法学其他学科的关系
（一）与法理学
（二）与法史学
（三）与部门法学 （四）与外国法学 （五）与国际法学 （六）与法社会学、法文化学
（七）一个实例
四、关于不同社会制度法律的可比性问题
（一）历史上的不可比时期及其原因
1.时间：二战前
2.原因： ＊西方国家：社会性质、法的地位 ＊苏东国家：社会性质、制度优越感 ＊语言的歧义性： comparable （可比性、类
23.法国革命时期对古典自然法学派的三权分立学 说是如何理解的？这种理解与革命前司法的状况 有何关系？其对于革命后法律体制特别是司法体 制建构的影响是怎样的？与其他国家有何不同？ 24.民法法系的历史发展中，有哪些因素值得关注 或说它们发挥了重要乃至关键性作用？您对这些 因素有何评价？其中某些因素在普通法法系形成 的历史上是否出现（或假设出现会怎样）？影响 如何？为什么？ 25.您如何认识民法法系得以产生重大影响的原因 ？ 26.为什么制定法是大陆法系的主要的法律渊源？
2.比较法是一门对各种法律体系进行比较的学科 代表人物：茨威格特、克茨、格伦顿、大木雅夫 基本观点：比较法是一门对不同法律体系（法律 秩序、法系、法律传统、法律文化） 进行比较的学科；法律体系的比较分 为宏观比较和微观比较（整体比较和 分项比较）。
二、比较法（学）的性质和地位
（二）关于学科的不同界定
36.试由Equity follows the law 原则分析普通 法与衡平法之间的关系。 37.就英国而言，“遵循前例”原则指哪三种情况 ？ 38.试述普通法法系的“遵循前例”原则和区别技 术。 39.普通法法系制定法与判例法之间的关系是怎样 的？ 40.试分析普通法法系国家重程序传统的成因以及 表现。进一步，反观我国在程序问题上的理念和 制度，您有何评价和思考？ 41.试述美国违宪审查制度的建立及其特色。