2014-2015整理过的法学导论笔记

义务性规范
禁止性指引
“禁止、不得”
义务性指引（确定的指引） “必须、应当、有责任”
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Hale Waihona Puke Baidu
•2、评价
法的评价功能是指法律对人们的行为是否合法或违法及其程 度，具有判断、衡量的作用，也就是说，法的评价作用涉及 的是法的律他作用，即对他人的行为的评价，这是区别指引 作用（涉本人的行为）和评价作用（涉他人的行为）的关键 所在
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经济特区法规 经济特区是国家根据经济发展的需要而划定 的，在对外经济活动中采取较国内其它行政 区域更加开放政策的特定行政区域。现经济 特区有深圳、珠海、厦门、汕头和海南。 经济特区所在地的省、市的人大及其常委会 在全国人大授权决定之外制定的法规，为地 方性法规，它有别于经济特区法规，后者可 以对法律、行政法规、地方性法规作变通规 定，且不需要报省人大常委会批准，只需要 报其备案即可。
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明示废止
指新法或其他法令中以明文规定，
对旧法加以废止 有两种形式 用专门的法令废除旧法 在新法律的法律条文中废除旧法
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默示废止
指不以明文规定废止法，而是在司
法实践中认定新法与旧法规定相冲 突，因而实际上发生废止旧法的效 力
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法的溯及力的概念
指新法颁布后对它生效以前的事件和 行为是否有效的问题。又称法的溯及 既往的效力。如果有效，就是法溯及 既往；如果无效，则是法不溯及既往
（三）国际条约和协定
主要是确立国家之间权利和义务关 系的协议，是国际法的最主要渊源。
协议法有多种形式，如条约、公约、协定、 议定书、宪章、规约、换文或宣言等。如 1969年5月23日签订的《维也纳条约法公 约》，规定了条约缔结、效力、解释、修 订、终止等原则和规则
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非正式法律渊源
（四）习惯
（2）部门规章之间、部门规章与地方政 府规章之间对同一事项的规定不一致时， 由国务院裁决； （3）根据授权制定的法规与法律规定不 一致，不能确定如何适用时，由全国人 民代表大会常务委员会裁决。
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法的时间效力的概念 （三）法律的时间效力范围
法的时间效力是指法律何时开始生效， 何时终止生效以及法律对其颁布实施 前的事件和行为是否有溯及力的问题。
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法律的定义（教材P103） 法律，就是归根结底由社会物质生
活条件所决定的，主要反映掌握国家 政权的社会阶级的共同意志和根本利 益，由国家制定或认可并由国家强制 力保证实施的，通过规定权利和义务 以维护社会秩序的一种特殊的社会行 为规范体系。
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二、法律渊源的一般类别
正式法律渊源与非正式法律渊源 法律渊源分为正式法律渊源与非正式法律渊 源（简称为“正式法源”和“非正式法 源”）。 正式法律渊源是那些具有明文规定的法律效 力并且直接作为法官审理案件之依据的规范 来源。 非正式法律渊源则指那些不具有明文规定的 法律效力、但却具有法律意义并可能构成法 官审理案件之依据的准则来源。 7
（1）法的评价客体：特定的行为，不针对思想 （2）评价的标准：合法不合法；违法不违法 （3）行为评价标准的多样性与不可替代性
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3、预测：根据法律规范可以预测主体即将作出的行为，人们
既可以事先预测某种行为的法律后果，也可以预测国家对这种 法律后果的态度
4、强制：法的强制作用是指法为保障自己得以充分实
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（三）中央法规
行政法规和军事法规 行政法规由最高国家行政机关国务院依法制定和 变动的，是国务院为领导和管理国家各项行政工 作，根据宪法和法律，并且按照《行政法规制定 程序暂行条例》的规定而制定的政治、经济、教 育、科技、文化、外事等各类法规的总称。 军事法规由中央军事委员会根据宪法和法律制定 的，在武装力量内部实施的，其地位相当于国务 院的行政法规。
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地方性法规 指法定的地方人大及其常委会制 定并公布的规范性文件。 （1）省级地方性法规。 （2）较大的市地方性法规。 自治条例指实行民族区域自治地方的组织法， 它涉及基本组织原则、自治机关设置、职权、 活动原则、工作制度等。 单行条例指自治区、自治州和自治县人大根据 本自治区域内的具体情况就某一方面的事务 作出执行性规定的规范性文件。


教材选用与阅读书目
教材：付子堂主编《法理学初阶》 阅读书目： （1）苏力：《法治及其本土资源》 （2）苏力：《制度是如何形成的》 （3）刘瑜：《民主的细节》 （4）刘思达：《失落的城邦》 （5）【美】彼得· 德恩里科、邓子滨《法的 门前》
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四、法律作用
（一）法律的个人规范作用
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（三）根本法和普通法
标准： 法的地位、效力、内容和制定 程序 这种分类主要适用于成文法国家 根本法：即宪法，是规定国家各项基 本制度、基本原则和公民的基本权利 等国家根本问题的法 普通法：是指宪法以外的、确认和规 定社会关系某个领域的问题的法
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（四）一般法和特别法
标准：法的适用范围的不同 一般法：是指针对一般的人、一般的 事、一般的时间，在全国普遍适用的 法律 特别法：是指针对特定人、特定的事 或特定地区、特定时间内适用的法
习惯是社会生活中自发形成的行为规范， 由于符合人们关于正义的观念，且长期被 人们遵循，于是便具有了成为法律的合理 性。
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（六）宗教教义和戒律
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三
当代中国的正式法律渊源
（一）宪法
宪法是我国的根本大法，是国家的总章程，在我 国的法律体系中具有最高的法律地位和法律效力， 是我国最主要的法律渊源。 只有最高国家权力机关全国人大才能行使制定和 修改宪法的权力，宪法须由全国人大以全体代表 的三分之二以上多数通过，宪法的修改须由全国 人大常委会或五分之一以上全国人大代表提议。
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（一）成文法与不成文法
标准：法的创制方式和表达形式的不同 成文法：是指由国家特定机关制定和公布， 并以成文形式出现的法律，因此又称制定 法 不成文法：是指由国家认可其法律效力但 又不具有成文形式的法，包括习惯法、判 例法等
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（二）实体法和程序法
标准：法规定内容的不同 实体法：是以规定和确认权利和义务 或职权和职责为主的法律 程序法：是指规定实现实体法的过程 中有关诉讼程序的法律
是指法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以 这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产 生的影响，也就是说，法的指引功能（作用）是通过规定人们的权利和 义务来实现的。
授权性规范 授权性指引（有选择的指引） “可以、有权、不受干涉”
1、指引(告示)


禁止性规范
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（1）宪法、刑法、行政法属于公法； （2）而民法、商法属于私法. （3）关于诉讼法，有的学者主张主法 是公法者（如刑法、行政法）诉讼法 就属于公法（如刑事诉讼法、行政诉 讼法）；主法是私法者（如民法）则 诉讼法属于私法（如民事诉讼法）。
含义
引导自己正确行为。 评价他人行为的法律意 义。 预期他人行为，开展自 己行为 。 进行惩罚制裁。 教育人们遵守和服从法 律
举例
股东持有的股份可以依 法转让。 借收养名义拐卖儿童的， 依法追究刑事责任。 （收养法31条）。 买方签订合同后，积极 准备货款。 张三因盗窃被判有期徒 刑三年。 李四知道朋友通过诉讼 追回货款也下决心采取 诉讼追款。
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（六）国际条约
国际条约是两个或者两个以上国家之间规定相 互权利和义务的各种协议。是我国法的一种形 式，对所有国家机关、社会组织和公民都具有 法律效力。 但不是所有的国际条约均可以成为我国的法律 渊源，看国际条约能否成为我国的法律渊源， 关键在于国际条约能否得到我国承认，凡是中 华人民共和国缔结或参加的国际条约，才构成 当代我国法的渊源之一。
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不同法律渊源之间规定不一致时，该如何解 决？ （一）同一机关制定的新的一般规定与旧的 特别规定不一致时，由制定机关裁决。 （二）不同机关对同一事项的规定不一致， 不能确定如何适用时，应当遵守下列程序： （1）地方性法规与部门规章之间对同一事项 的规定不一致，不能确定如何适用时，由国 务院提出意见，国务院认为应当适用地方性 法规的，应当决定在该地方适用地方性法规 的规定；认为应当适用部门规章的，应当提 请全国人民代表大会常务委员会裁决； 24
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（五）国内法和国际法
标准：法的创制和适用主体的不同 国内法：是一国立法者制定的、适用 于本国的个人和组织的行为、规定一 个国家内部关系的法 国际法：不同国家或地区经过协商形 成的处理双边或多边关系的协议，用 以规定国家间、地区间相互关系
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（一）公法和私法
存在的国家与地区： 主要存在于大陆 法系，是大陆法系划分部门法的基础。 起源：古罗马（乌尔比安） 标准：法所保护的利益是国家利益还 是私人利益
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启发与问题
1、“洛阳种子案”是有关法律位阶原则的重要案例。仅 就这个案件本身所涉及到的法律渊源问题来说，法官李 慧娟的行为并无不当之处，因为作为下位法的《河南省 农作物种子管理条例》，其某些条文与上位法《中华人 民共和国种子法》矛盾，因此自然应当丧失法律约束力， 法官在裁判过程中不应以此作为审理案件的依据。 2、这个案件也说明，不是一切规范性法律文件都必然要 求法官无条件地适用，它们需要一个鉴别、发现的过程。 只有在“法制统一性原则”指导下经过鉴别和发现，才 能找到哪些“法律渊源”是真正具有法律约束力的，哪 些仅仅具有“参照”的法律意义，哪些是根本无效的。 3、不同法律渊源之间规定不一致时，该如何解决？ 19
第二节 法律效力
一、法律效力的概念

即法律的保护力与拘束力，具体指国家制 定或认可的法律对其调整对象所具有的普 遍的支配性力量，换言之，人们应当按照 法律规定的那样行为，必须服从。
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根据我国《立法法》的有关规定，我国法的 效力层次可以概括为： ① 上位法的效力高于下位法 《立法法》规定的位阶：（1）宪法具有最高 的法律效力，一切法律、行政法规、地方性 法规、自治条例和单行条例、规章都不得同 宪法相抵触。（2）法律的效力高于行政法规、 地方性法规、规章。（3）行政法规的效力高 于地方性法规、规章。
现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为的作用 ，这
种强制作用主要针对违法行为，对守法公民 不存在。
5、教育（思想影响）：
指通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生的直接或 间接的诱导影响，也就是说，法的教育作用针对的是一般人的 行为
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规范作用 对象 指引作用 本人
评价作用 他人 预测作用 当事人 强制作用 违法者 教育作用 公众
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（二）法律
按照法律制定的机关及调整的对象和范围不同， 法律可分为基本法律和一般法律。 基本法津是由全国人民代表大会制定和修改的、 规定和调整国家和社会生活中某一方面带有基本性和 全面性的社会关系的法律，如《刑法》、《民法通 则》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉 讼法》等。 一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定 或修改的，规定和调整除由基本法律调整以外的，涉 及国家和社会生活某一方面的关系的法律，如《商标 法》、《产品质量法》、《国家赔偿法》等。
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特别行政区的法律指香港、澳门特别行政区 实施的法律包括与基本法不相抵触的原有法 律，是我国法的一部分，是我国法的一种特 殊形式。
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（五）规章
包括行政规章与军事规章 行政规章是指国务院各部、委和省、自治区、直辖 市以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批 准的较大的市的人民政府为了管理国家行政事务所 制定的规范性法律文件。 行政规章分为部门规章和政府规章两种。 部门规章效力低于宪法、法律、行政法规，不得与 它们相抵触。 政府规章除不得与宪法、法律、行政法规相抵触外， 还不得与上级和同级地方性法规相抵触。 军事规章：中央军事委员会各总部、军兵种、军区 制定的有关军事方面的规范性文件。
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（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政 府规章。（5）省、自治区的人民政府制定的 规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人 民政府制定的规章。（6）自治条例和单行条 例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通 规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条 例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行 政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济 特区适用经济特区法规的规定。（7）部门规 章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同 等效力，在各自的权限范围内施行。