_基本法_第24条与香港永久性居民之法理定位_王书成

1997 年 7 月 1 日， “香港永久性居民 ” 制定了 the Immigration （ Amendment） （ No 2 ） Ordinance，从而使得新的附件一中对 的定 《基本法》 义与 第 24 条的规定相一致。
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《入境条例》 参见 第 2 条及附表 1 。
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： 《基本法》 第 24 条与香港永久性居民之法理定位 王书成等
《香港特别行政区基本法 》 第 24 条。 参见 当时的立法文件是 Immigration Control Ordinance。 See Johannes Chan and C． L． Lim （ eds） ，Law of the Hong Kong Constitution，Sweet ＆ Maxwell，2011 ，para． 5． 025 ，p．
（ 项目编号： 本文为秦前红教授主持的教育部 2011 年人文社科基金项目“香港特别行政区基本法解释问题研究 ” 11YJA820057 ） 的阶段性成果。
＊ ＊ ＊ ＊ ＊ ＊ ①
香港城市大学法律学院助理教授 。 香港城市大学法律学院教授 。 《关于香港问题的联合声明 》 参见中英 附件一。
② 同注①。 1987 年的修正案在附件一中对 ③ See Immigration （ Amendment） （ No 2 ） Ordinance 1987 （ No 31 of 1987 ） 。需要指出的是， “香港永久性居民” 《基本法》 的定义与 第 24 条的规定并不完全相同 。因此， 香港特别行政区临时立法会于香港回归当日， 即
⑨ 瑠 瑏
第 159 条规定， 本法的修改权属于全国人民代表大会 。本法的修改提案权属于全国人民代表大会常务委员 瑡 《基本法 》 瑏 会、 国务院和香港特别行政区 。香港特别行政区的修改议案， 须经香港特别行政区的全国人民代表大会代表 2 /3 多数、 香港特 2 /3 别行政区立法会全体议员 多数和香港特别行政区行政长官同意后， 交由香港特别行政区出席全国人民代表大会的代表团 向全国人民代表大会提出 。本法的修改议案在列入全国人民代表大会的议程前， 先由香港特别行政区基本法委员会研究并 提出意见。
“永久性居民” （ permanent residents） 和 “居留权” （ right of abode） 的概念起初在香港并不存在， 至 1984 年 ① 《联合声明》 中英签署 时才正式被使用。 《联合声明 》 对居留权的主体范围， 即香港永久性居民， 作出了说 明， 具体包括（ 1 ） 在香港特别行政区成立以前或以后在当地出生或通常居住连续七年以上的中国公民及其 在香港以外所生的中国籍子女； （ 2 ） 在香港特别行政区成立以前或以后在当地通常居住连续七年以上并以 香港为永久居住地的其他人及其在香港特别行政区成立以前或以后在当地出生的未满二十一岁的子女 ； 以
瑠 瑏 诚然， 《基本法》 民的内地居民， 便可以直接依据 第 24 条的明确规定要求获得香港永久性居民资格。 就这 些主体的诉求依据来说， 其并不存在明显的不妥之处， 因为他们所依据的《基本法 》 有明确的相关规定。 但
《基本法》 如果仅仅以 的文本规定为依据并予以实行， 这类人的数量将会远超过政府曾估算的 66000 这个数 字， 而基于当时大陆和香港在经济等各方面尚存在着巨大差距等因素 ， 很显然会出现让香港社会一时根本无 《基本法》 法承受的爆炸式移民等混乱情形 。由于 规定其修改权属于全国人民代表大会 ， 且修改程序较为严 瑡 瑏 ， 《 》 格并需要一定的时间周期 因此一时尚不可能通过修改 基本法 来达到有效控制香港移民人口这一政策 《入境条例》 目的。为此， 香港政府紧急向临时立法会提议修改 并获通过， 其主要内容包括： 香港永久性居民 《基本法》 所生的中国籍非婚生子女， 如欲以 为由成为香港永久性居民， 必须提出证明， 而上述证明的实施方 法为居港权证明书， 由香港政府签发再交由中国政府并附加于单程通行证上 ； 香港永久性居民在外国所生或 拥有外国国籍的非婚生子女不受此限 ， 只需要居港权证明书以及外国发出的有效旅行证件 ； 香港永久女性居
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法学评论
2013 年第 5 期
瑢 虽然这种紧急立 瑏 民所生的非婚生子女不受此限； 且该立法具有追溯力， 尤如于 1997 年 7 月 1 日生效一样。 法的实施可以在政策效果上达到控制香港移民人口数量的有序增加 ， 从而缓解可能出现的爆炸式移民等混 乱情形， 但这种紧急应对式立法在实践层面的合理性并不能消解其在规范层面上与《基本法 》 第 24 条的不 《基本法》 协调。在 第 24 条具体规定的内容保持不变的前提下， 超越《基本法 》 的应对式立法无疑会招致诸
⑤ ⑥ ⑦
153 ； see also Johannes Chan，The Evolution of Immigration Law and Policies： 1842 － 2003 and Beyond，in Johannes Chan and Bart Ｒwezaura （ eds） ，Immigration Law in Hong Kong： An Interdisciplinary Study （ Sweet ＆ Maxwell，2004 ） ，chapter 1 ； also Albert Chen，The Development of Immigration Law and Policy： the Hong Kong Experience 33 （ 4 ） McGill Law Journal 631 （ 1988 ） ．
⑥ 单方面决定采取配额制度来限制来自中国 从上个世纪 50 年代开始， 香港政府根据本地立法的授权， ⑦ 为了表示对配额制度的不满 ， 大陆的移民， 以及大致保持移入和移出香港人口之间的平衡 。 中国政府制定 “单程通行证” 了 政策， 规定凡是要到香港定居的中国大陆居民必须首先向中国政府有关部门申请并取得 ⑧ 配额制度是香港政府基于当时香港特殊的社会环境而采取的措施 ， “单程通行证” 。 其目的是为了有效控 制从中国大陆来港定居的人数。该制度适用于所有来自中国大陆的移民， 包括香港《基本法 》 第 24 条 （ 三 ）
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See Johannes Chan，The Evolution of Immigration Law and Policies： 1842 － 2003 and Beyond，in Johannes Chan and Bart
Ｒwezaura （ eds） ，Immigration Law in Hong Kong： An Interdisciplinary Study （ Sweet ＆ Maxwell， 2004 ） ，chapter 1 ，p． 16． 《临时立法会 7 月 9 日会议记录》 ， www． legco． gov． hk， 2011 年 12 月 6 日访问。 参见 《基本法 》 在 1997 年 7 月 1 日前后， 有许多这类人士从中国大陆非法来港， 就是为了在回归日后依据 第 24 条申请香 港永久性居民资格以获得居港权 。
款规定的在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的和在香港通常居住连续七年以上的中国公民在中 国大陆所生的中国籍子女。配额制度和与之相配套的“单程通行证 ” 制度一直沿用至今。 但是过于严格的 配额制度导致了大量符合上述《基本法 》 规定的中国籍子女迟迟不能来港和家人团圆。 根据香港政府在 1997 年 7 月初提交给临立会的资料， 截至 1997 年 7 月 1 日为止， 约有 66000 名年龄在 20 岁或以下的内地居 《基本法》 民符合 第 24 条第 3 款规定的可以获得但还没有获得香港永久性居民资格的情形。 因此， 香港政 ⑨ 府通过在政策层面增加配额数， 希望达到有效控制并逐步让这些符合资格的内地居民融入香港的目的。 就香港政府所实行这些政策的目的性而言 ， 其无疑具有合理性且符合香港社会在过渡期的内在要求 。 虽然这些政策在当时可以达到一定的社会控制效果 ， 而且在香港回归中国之前， 并没有受到任何法律上 《基本法》 《基本法》 的挑战， 但在 实施之后， 由于 在香港具有最高法律效力， 那么其它法律与政策当然都不得 《基本法》 与之相抵触。根据 的相关规定， 大量在殖民地时代需要申请单程通行证而其父母为香港永久性居
《香港人权监察会讯》 多批评。如 直接批评香港政府运用行政手段否定《基本法 》 所规定的宪法权利， 因为 瑏 瑣 《基本法》 。 明确规定了这些无证儿童拥有居港的权利 《入境条例》 由于上述对 的修订并没有在法理上消除香港永久性居民在宪法上的纠结 ， 由此可以预料其 《基本法 》 后仍然会出现围绕 第 24 条的规定而引发的宪法争议。 吴嘉玲等案件便属典型。 吴嘉玲于 1997 《入境条例 》 年 7 月初来香港， 其在法律修订前没有任何罪行， 但是由于经修订的 具有追溯力， 而使其犯有偷 瑤 瑏 《入境条例》 渡罪， 这是她指称修订后的 违宪的一个重要理由。 当然， 还有其他诸多以《基本法 》 第 24 条为 瑥 瑏 依据而提起违宪审查请求的当事人 ， 如吴丹丹（ 没有法律援助署的协助而提起诉讼 ） 、 徐权能 （ 立法前来香 瑦 张丽华 （ 非婚生子女， 瑏 瑧 对于这类代表性案 瑏 港， 不能依家庭团聚来申请单程证） 、 立法后来港， 逾期居留 ） 。 《基本法》 件， 当事人整体上都以 第 24 条为依据提出司法审查请求， 而法院最后同样以第 24 条的文本规定 为主要判决依据， 确认香港永久性居民所生子女都符合《基本法 》 第 24 有关香港永久性居民的规定并享有 瑨 有学者认为 瑏 “居留权 ” 居留权， 不论婚生或非婚生， 不论有否单程证， 也不论是否生于中国。 是公民 （ citizen瑩 终审法院认为 瑏 ship） 概念在香港的语境下最接近的相对应的概念 。 《基本法》 第 24 条所规定的居港权是一 瑠 瑐 “核心权利” 。 从判决本身来看， 法院无疑恪守了《基本法 》 项 第 24 条具体的文义规定， 体现了其以《基本 、 法》 为宪法依归进而保障人权的司法品格 。在此尚不论判决所涉及的香港法院可否及如何解释《基本法 》 单就法院依据《基本法 》 第 24 条所作的判决内容可能给香港 审查全国人大常委会立法行为等争议性命题 ， ， 。 1999 5 6 ， 《终审法院对居留权事宜 社会带来的冲击 则是显而易见的 如在 年 月 日 政府在向立法会提交的 中指出 ， 瑡 瑐 的裁决： 服务评估》 终审法院的裁决大大增加了合资格拥有居留权的内地人士的数目。 根据统计
⑤ 由于 《基本法》 ， 规定。 是香港特别行政区范围内的最高法， 即所谓的香港“小宪法” 那么第 24 条由此便对 永久性居民的具体内容进行了宪法上的确认 ， 从而具有宪法上的效力。 但在香港回归中国且《基本法 》 生效
之后， 围绕第 24 条产生了诸多宪法性争议， 且至今尚未予以彻底解决。 、 《基本法》 一 第 24 条与永久性居民的法理悖论： 从吴嘉玲案到刘港榕案
② 为了落实 《联合声明 》 ， 香港政府于 1987 年 及（ 3 ） 在香港特别行政区成立前只在香港有居留权的其他人 。 《入境条例》 （ 香港法例第 115 章） 作出重要修改， 对 首次在香港法律中引入“永久性居民 ” 和“居留权 ” 这一 ③并对居留权的内容进行了定义 ， （ a ） 在香港入境； （ b ） 不会被施加任何逗留在香 对概念， 即包括以下权利： “ ， ， ； （ c ） 港的条件 而任何向他施加的逗留条件 均属无效 不得向他发出递解离境令； 及 （ d ） 不得向他发出遣送 ④ 1990 年全国人大通过 《基本法》 ， 。 在第 24 条对有居留权的香港永久性居民的情形进行了明确的 离境令”
法学评论（ 双月刊）
2013 年第 5 期（ 总第 181 期）
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《 基本法 》 第 24 条与香港永久性居民之法理定位
王书成
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“永久性居民” “居留权 ” 和 概念在香港的出现与发展， 到《基本法 》 第 24 条在内容上的明确规 内容提要： 从 定， 再到香港回归之后由此而引发的一系列宪法案件 ， 居留权主体（ 香港永久性居民 ） 问题一直争议不断， 其 间挑起了香港司法独立与人大释法是否冲突 、 普通法方法的适用程度等诸多问题 。从实践角度来看， 对此也 采取了人大释法等诸多方法予以应对 ， 但最终都未能在根本上平息由《基本法 》 第 24 条所引发的争议， 而且 由此造成的社会后果也日趋严重 、 复杂。其实从居留权主体的本质属性来看 ， 问题背后的关键在于对居留权 主体的规定发生了法理上的错位， 即不应该由《基本法 》 来明确规定居留权主体的具体内容， 毋宁应该在一 般法律层面来具体展开， 由此才符合居留权保护的规范属性 ， 进而才可能在根本上解决目前存在的诸多争议 《基本法》 及难题。从法理上来说， 应该对 第 24 条的内容进行相应的修改， 只保留居留权主体在宪法层面的 一般抽象性规定， 而将其具体内容部分还原至一般法律规定之中 ， 这样才符合居留权保护的法理定位， 而且 “一国两制” 也符合 的内在要求。 主题词：《基本法》 第 24 条 香港永久性居民 居留权 宪法权利 修改