论特别权力关系视角下的高校内部规则

论特别权力关系视角下的高校内部规则
我国高校内部管理规则普通将特别权力关系与民事法律关系杂糅在一起，十分不利于学生权益的维护，本文以高校与学生之间具有行政色彩的特别权力关系为脉络，着重从维护学生权益的角度，以崭新的视角来审视和定位高校的内部规则。

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在依法治校、依法治教的大背景下，各高校制定的内部规则其法律效力如何，是否具有合法性与可诉性，就成为制约和影响高校管理行为、保障和维护学生权益的重要因素。

事实证明，学生与高校的法律纠纷多数是由高校的内部规则引起的。

一、特别权力关系
为进一步研究高校内部规则，必须首先弄清高校的法律地位如何，高校与学生之间究竟是一种什么样的法律关系。

高等学校在法律上定性为“公立”，按照英国行政法教授韦德的说法，如果大学是依法设立的，可以将它作为法定公共机构对待，归人行政法的范畴。

当前，我国已有司法机关对高校法律地位进行了事实确认(但并不普遍)，比如，田永诉北京科技大学案，在判决书中，法院明确指出了高等学校具有行政主体地位：“在我国目前情况下某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权，它与管理相对人之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼而属于行政诉讼。

”因而，这时的高等学校是作为行政主体中的法律法规授权的组织而存在。

高校是法律法规授权的组织，具有行政主体的地位，对此，目前理论界基本上达成了共识。

那么，如何界定高校与学生的法律关系呢?通说是高校与学生之间存在着具有特别权力因素的公法关系，特别权力关系发生的前提是法律法规赋予高校对学生进行管理的职能。

高校作为履行特定职能的公法主体，依法享有在其特定职能范围内自主判断、自定规章、自主管理的特别权力。

我国《高等教育法》明确规定了高校“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权力，这种自主管理权，实际上是法律赋予学校为保证其机构目标的实现而对其内部事务进行处置的“自由裁量权”。

我国理论界一般将这种关系定位为内部行政法律关系，即行政主体对其内部人员基于公法上的权力、义务形成的法律关系，如国家机关与其内部公务员之间、高校与作为其职工的教师之间的法律关系。

国际上，大陆法系公法学说倾向于将公立高校与学生之间存在的公法关系定位为“特别权力关系”。

特别权力关系理论起源于德国，在传统的德国公法学理论中，公法上的权力关系分为一般权力关系和特别权力关系。

前者是指国家基于主权作用，在其管辖范围内行使公共权力所形成的权力关系，这种关系类似于我国行政法理论中的外部行政关系。

后者则是指行政主体在一定范围内在其内部基于
内部关系实施管理所形成的内部权力关系，类似于我国行政法理论中的内部行政关系，如公务员与国家机关之间的关系。

特别权力关系的形成，可以是强制形成的，也可以是当事人自由选择的结果。

但无论哪一种形成方式，权力主体对相对方均有概括的命令支配权力，相对方都负有服从的义务。

按照传统的法学理论，他们之间的这种管理和服从关系不由法律调整，不得寻求法律救济。

实际上，特别权力关系理论与我国内部行政法律关系理论有异曲同工之妙，两者并无实质差别，但是作为严格的法律术语，内部行政法律关系本身存在着严重缺陷。

从法律层面上讲，纳入法制管辖的各种关系即转化成为法律关系，无论是内部关系还是外部关系，一旦转化为法律关系就毫无例外地受到司法管辖。

我国的内部行政法律关系是否具有可诉性，一直是一个争议颇多并且未体现于法律明文规定的问题。

正是在这种意义上，我国行政法理论界的“内部行政法律关系”本身存在着逻辑缺陷。

因此，特别权力关系的表述更为合理。

高校在依教育法律法规或高校规章对学生进行管理时，是以公法主体的身份而存在，高校依据国家赋予其提供教育服务并进行管理的公法职能行使特别权力，学生负有服从容忍之义务，此时高校与学生之间发生特别权力关系。

例如高校规定学生不得违反考场纪律，即是依公法职能进行管理，学生负有服从与容忍之义务。

但高校管理的依据合法否?学生权益受到损害能否申诉和诉讼?这就不得不引起我们对高校内部规则的关注和重视。

二、高校内部规则的定义与性质
高校内部规则的含义目前没有统一的定论，但基本内涵是一致的。

有人认为它是高校自行制定的用来进行学校管理的章程、制度、校规以及各种管理细则。

有学者认为，它是指高校为了保证学校正常的运行，针对学生管理工作而制定的依据和准则。

笔者认为，高校内部规则即高校为了维护学校秩序、落实对学生监督管理，在法律法规授权的情况下而制定的约束学生学习与生活行为的内部规范。

如各高校制定的《学生管理规定》、《学生学籍管理规定》、《学分制实施细则》、《学生成绩考核管理办法》、《学生考试工作实施细则》、《学生奖学金评定办法》、《学生违纪处分实施条例》等等，尽管它们的名称不一，有的称“规定”、“细则”，有的称“办法”、“条例”，还有的称“制度”、“章程”等，但无疑，它们都可以统称为高校内部规则，是高校自己进行建章立制活动的结果。

高校通过内部规则进行管理是其约束内部成员的主要方式，是落实高校教育管理职能的细化手段，是特别权力关系中高校基于其教育管理职能而对学生的行为作出的规定和约束。

正是由于特别权力关系的存在，高校内部规则才既区别于一般的外部行政法律法规，又区别于其他的社团内部规章。

在特别权力关系下，高校享有公法权力，使其制定的规章在某种程度上具有公法效力，不同于一般团体制定的内部规则，如私营企业对其员工的纪律约束；同时，高校内部规则是对其学生的管理和约束，又使其区别于其他普遍性的具有外部约束力的行政法律规范。

因此，高校内部规则是特别权力关系下高校的内部管理规定，对内部学生具有约束力。

三、高校内部规则的合法性问题
既然高校内部规则是进行高校管理的必要手段，并且其制定有着法规和法理依据，那么通过正当程序制定的、内容合法合理的高校内部规则，关键在于对其合法性的认定标准。

合法可以分为内容合法与程序合法。

内容合法，即高校内部规则的内容符合法律原则、法律规范。

高校的内部规则首先应该遵循我国人民代表大会及其常务委员会制定的法律规范，不违反教育部门制定的行政规章，不应与以上法律法规的原则相抵触。

更为重要的是，在事关学生基本权利的原则性问题上(如退学权)，高校内部规则的实施标准不应严于宪法、高等教育法以及其他相关法律法规。

尽管立法部门和行政部门出于高校自主管理的考虑而将这项权力更大程度地留给高校自主行使，但在事关学生基本权利的问题上，高校显然应该在现行法律的标准、范围内予以制定细则。

否则，在事关公民受教育权问题上将出现法律漏洞，当事人寻求司法救济也缺乏相应的明确的法律依据。

高校内部规则往往是法律原则或法律规则的进一步落实，是学校的“基本法”。

这一“基本法”的实施显然关系着作为管理对象的广大学生的切身利益甚至基本权利。

程序合法即高校内部规则的产生、修改、通过等程序均应符合法律规定，执行高校内部规则的行政行为也应该符合相关法律的规定。

从制定上来讲，高校内部规则应该征求广大学生的意见，因为高校内部规则是事关学生切身利益甚至基本权利的“高校基本法”。

公民通过全国人民代表大会来制定宪法，相应地，学生也应参与到事关其基本权利的高校内部规则的制定中来。

然而，我国《高等教育法》将高校内部规则的制定权力全权交由高校校长行使。

该法第四十一条规定：“高校校长制定具体规章制度和年度工作计划并组织实施，聘任与解聘教师以及内部其他工作人员，对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分。

”《高等教育法》作为高等教育领域的“基本大法”，没有明确规定学生这一高校人数最多的弱势群体参与高校管理的具体组织形式和管理方式，而却鲜明规定了校长在高校管理中的作用，这不得不说是现代法治的悲哀!
四、高校内部规则的可诉性问题
高校内部规则的可诉与否，实际取决于特别权力关系是否具有可诉性。

如前所述，特别权力关系理论诞生伊始，其不可诉性便得到广泛确认。

我国的行政法理论的内部行政关系学说继承了特别权力关系不可诉的传统，以致现行的行政法律法规对特别权力关系下的行政行为可诉性缺乏明确规定。

但是在司法实践中，人民法院已经受理了为数不少的高校开除学生的案件。

实际上，特别权力关系排除了法治行政原则的适用，因而越来越多地受到现代行政法的批判。

在特别权力关系中，仍可能存在涉及相对方基本权利的事项，如高校对学生的退学处理、行政机关对其内部公务员的辞退等。

然而按照传统的行政法学法理，这种涉及公民基本权利的事项却得不到法律的保护，甚至没有可诉性，而是完全按照高校内部规章来处理。

这在当今法治社会不得不说是一大遗憾，这为法律调整留下了空白地带。

德国行政法学界对此反应犹为激烈，大多数
学者提出应以处罚事项是否涉及公民基本权利作为是否应该纳入司法管辖的依据，德国理论界为此提出了区分特别权力关系的设想。

比较权威的划分方法是依行政行为是否涉及相对方的基本权利把特别权利关系分为管理关系与基础关系。

对于管理关系，例如拥有特别权力的管理者对其内部人员的服装、仪表、作息时间的规定等，属于内部行政规则，不能提起诉讼。

对涉及基础关系的决定，即公务员、军人、学生身份资格的取得、丧失等决定，是可诉的行政行为。

德国行政法学界的这种划分方法在当时法学界意义深远，开创了特别权力关系可以纳入司法管辖的先河。

特别权力关系不可诉的理论不断受到质疑并最终被打破，然而内部行政关系的可诉性在我国理论界却一直存在争议，而且现行法律并未将内部行政行为纳入司法解决的范畴，我国《行政诉讼法》没有将内部行政行为纳入司法审查的轨道。

理论界和司法实践中都提出了对内部行政行为提起行政诉讼的问题，例如学生对高校取消学位行为不服而提出的行政诉讼。

在事关公民基本权利的问题上，法律规定严重滞后于社会生活。

我国行政法律应该借鉴德国特别权力关系的划分方法，为包括高校内部规则在内的内部行政规则的可诉性问题提供明确的法律依据。

随着法治社会的构建、民主与人权制度的不断发展与完善，越来越多的国外学者不满足于内部行政关系中只有基础关系才有可诉性的理论，不断提出即使不涉及基础关系的管理关系，一样具有可诉性的观点。

如学生荣誉称号获得权等，也应该纳入司法最终解决原则，原因是这些荣誉称号可能为获得者带来升学、就业等便利甚至进一步转化为经济利益。

深入剖析受管理者愿意接受高校章程约束的原因，归根结底是为了经济利益。

当国外行政法理论已经走得更远的时候，遗憾的是，我们还在为特别权力关系是否可以纳入司法管辖而徘徊。

新的《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《规定》)里第二章第5条第5项规定；对学校给予的处分或者处理有异议，向学校、教育行政部门提出申诉；对学校、教职员工侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。

由此可以看出，对学生的处分或处理行为，国家教育部的规定是鼓励申诉，却没提到可依法诉讼。

在《规定》第五章“奖励与处分”里的第59条至64条均提到了学生享有的申诉权，但并未明确提到学生的诉讼权。

这种“犹抱琵琶半遮面”的规定反映了立法机关与司法机关对待高校内部规则的矛盾心理。

鉴于我国部分司法机关实际上已渗入到高校与学生的特别权力关系中来，建议我们的立法机关应以此为契机，把高校与学生的法律关系真正引入法治的轨道。