论法律形式与法律渊源的界分

论法律形式与法律渊源的界分
摘要：法律形式与法律渊源的关系比较复杂，但是我国学者一般将之作为等同的概念使用。

这种观点导致了某些学术上的混乱，也导致法律形式和法律渊源各自的作用没能够充分发挥。

正确界定法律渊源和法律形式，是实现二者区分的逻辑起点。

法律形式是法律文本的表现方式；法律渊源是裁判规范的集合体，法官从中发现裁决案件所需要的裁判依据和裁判理由。

由此可以得出二者之区分：从实践来看，法律渊源之法是指司法之法，法律形式之法是指立法之法；从内容来看，法律渊源之法是具有一定开放性的规则体系，而法律形式则是具有一定封闭性的规则体系；从路径来看，法律渊源之法是在司法适用过程发现和寻找的，法律形式之法是立法中形成的。

司法适用之法完全局限于制定法之时，二者会出现种属统一，但是其概念内涵依然有着重大区别。

关键词：法律形式法律渊源制定法
中图分类号：df0文献标识码：a文章编号：1673-8330（2013）01-0102-09
当代中国的法学学者们对于法律渊源的使用，大多从与法的形式的关系来看待法律渊源问题，主要是将法律渊源和法的形式等同起来看。

一些学者认为，法律渊源之“法”是指规范性法律，即立法通过法律创制活动以后法律的表现形式。

法律渊源就是法的形式的观点在当前的法理学教材中随处可见，甚至还被人称之为“通说”。

在诸多法理学教材或著作中，都将法律渊源等同于法的形式。

这种观点也影响了一些部门法学者对于法律渊源的使用时倾向于
将法律渊源等同于法的形式或存在形式。

诸多宪法学学者在编写宪法学教材中使用的法律渊源就是明例；还有一些宪法学者，如俞子清、胡锦光、朱福惠等，在编写宪法学教材时不讨论法律渊源问题。

①而在民法学教材中，将法律渊源等同于法的形式的观点更为常见，如王利明的《民法》（中国人民大学出版社2006年版）、龙卫球的《民法总论》（中国法制出版社2002年版）、刘云生、宋宗宇的《民法学》（重庆大学出版社2003年版）、马俊驹、余延满的《民法原论》（法律出版社2005年版）、刘凯湘的《民法总论》（北京大学出版社2006年版）、孙宪忠的《民法总论》（社会科学文献出版社2004年版）、王全弟的《民法总论》（复旦大学出版社2005年版）、梁慧星的《民法总论》（法律出版社2004年版）等。

知识的通用和不假思索的套用，很容易成为知识进步的障碍，并形成固步自封的学术圈。

然而，如果我们仔细地审思就会发现，这种通说是很有问题的：法律形式在我国一般被认为是宪法、法律、行政法规、规章、地方性法规等，如果说法律渊源就是法律形式，那么是否可以说法律渊源就是宪法、法律、行政法规、规章、地方性法规等呢？甚至还可以说，法律就是法律渊源呢？如果是这样，这个法律渊源还能够发挥作为基本法学概念的作用么？如果不是，法律渊源和法律形式到底是什么样的关系？因此，需要对法律渊源和法律形式的关系进行具体反思。

笔者从法律渊源和法律形式之关系知识谱系考察着手，提出区分法律渊源和法律形式的积极意义，进而指出将法律渊
源和法律形式界分的要点所在。

一、法律渊源与法律形式界分的知识谱系[ht]
对于将法律渊源和法律形式等同的观点，学术界的异议较多，要求澄清二者之区别的学者也纷纷提出了较为系统的学说。

已有的学术资料表明，对于法律渊源和法律形式的区别，较早是由英国学者克拉克（e. c. clark）提出来的。

1883年，克拉克在系统评论奥斯丁的纯粹法学的基础上对法律渊源和法律形式进行了区分。

奥斯丁提出要澄清法律渊源概念，但是他的学术努力效果并不明显，因为他本人是在错误使用法律渊源概念的基础上提出的一套学说体系。

为了区分法律渊源和法律形式，克拉克首先提出了三个问题：（1）法律规则从哪里获得约束力；（2）是什么决定了讨论中的规则的特殊性，是什么赋予了法律的制定者或者宣告者可以如此来表达它们；如果说是国家给予了它们权威，那么是谁赋予了它们内容？（3）如果一个人想知道法律，那么他应该去哪里寻找它们？它们是以什么形式表达出来的？克拉克认为对第三个问题的回答属于法律形式的范畴，第二个问题的回答才是法律渊源的范畴。

②具体而言，克拉克认为，奥斯丁将法律渊源概念混淆是因为他将法律渊源当作法律产生的原因，但实际上奥斯丁所谓的法律产生的原因和法律是一致的。

为此，克拉克提出，法律渊源中的“渊源”，最合乎情理的用法应该是指“现存最早的材料”。

然而，这种涵义绝没有全部概括法律知识的来源，因为它会排除相当多的重要文献。

如果从这个层面来理解渊源，它就变成了文物考古家的
主题而不是法律实践家的主题。

从这个意义上说，由于渊源一词的含糊性，如其被游离在法学之外的话，克拉克倾向于定义这个词本身。

③为此，克拉克提出，对于法律规则从哪里获得约束力的问题不需要考虑，也与法律渊源和法律形式命题无关；至于是谁赋予了法律规则以内容，则属于法律渊源讨论的范畴；而从哪里寻找法律以及法律以什么形式表达出来的追问则属于法律形式的范畴。

克拉克由此得出的结论是，法律渊源和法律形式是法律的两个向度，一个关乎法律的内容及其来源，一个关乎法律的表达形式。

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②[zk（]e.c.clark，practical jurisprudence：a comment on austin，cambrage：at the university press，1883，pp.196—201.[zk）]
③前引②，p.197.
④roscoe pound，jurisprudence（ш），west publishing co.，1959，p.381.
⑤[zk（]frederick pollock，a first book of jurisprudence for students of the common law，new york：the macmillan co.1896，pp218—243.[zk）]
⑥t. e. holland，jurisprudence，oxford：the clarendon press，1916，p.55.
[ht][fq）]
承接克拉克的论证，英国学者萨蒙德（salmond）提出了形式渊源（formal source）和实质渊源（material source）的概念，他指出，所谓的形式渊源是指赋予法律规则以国家权威的文本，即有组织的政治机构或者社会机构赋予法律规则以权威性就构成了
法律的形式渊源；而实质渊源是指赋予法律规则以内容。

④然而，我们从萨蒙德的论述中看到，其有关形式渊源和实质渊源的论述只不过是受到了克拉克的启发，而且基本观点存在相似之处。

尽管如此，这并不妨碍后来的学者对此继续进行讨论。

如波洛克讨论了法律的表现形式问题，他在成文法的表现形式中列出了三种形式：命令、规准和解释。

在英国法的渊源中，区分了成文法和不成文法。

⑤但从波洛克的观点来看，其与克拉克有关法律形式的论述存在共同之处。

有意思的是，霍兰德（holland）认为，整个法律起源主题以及习惯法、法官法、成文法之间存在模糊性，很大程度上缘于“渊源”一词使用的模糊性。

“渊源”一词主要有以下四种用法：（1）有时候用来描述我们关于法律的知识从何而来，例如，或者是法典、报告或者是获得公认的专著。

（2）有时用来指称法律效力的终极权威，如国家。

（3）有时被用来指规则获得效力的原因，如习惯、宗教、科学讨论。

（4）有时用来指国家机构或者认可未获得权威性规则以效力的机构，或者他们自己创造的新的法律本身，如判决、衡平、立法等。

⑥霍兰德认为，关于（1）的解释是没必要的；对于（2），从这个词的严格意义上可以说在国家组建之前是没有法律的；或
者，甚至可以说是毫无疑义的，却有道德规则和习惯行为规则。

在国家形成之后，这些规则获得认可和支持，是在国家机构第一次宣布之后，还是早已经在人民之中起作用了，变成了“法律”所要追问的恰当意义。

至于（3）和（4）则需要进一步探讨。

当然，霍兰德在这里讨论的是形式渊源的问题，可以说是秉持了克拉克的进路。

对于上述分析法学的观点，现实主义法学提出了不同的看法。

现实主义法学的基本主张是，只有在被法官适用之后才可能有法律的存在，否则都是法律渊源，“法律是由法院以权威性的方式在其判决中确立的规则组成的，国家的法律或人类组织机体的法律是由法院实施的，即由司法机构为了界定法律权利和义务而实施的规则。

在这个问题上，竞争的法理学流派之间的差别在很大程度上起源于没有在法与法律之间作出区分”。

⑦对于法官而言，为解决事实的裁断依据是法律，而那些为裁断依据提供规则的却是法律渊源。

正是法律渊源的存在，使得法院找到了法律的权威来源，从而通过法官的判断，形成和创造了法律，“把法律作为一种行为的指导而施于社会的具体形式，也就是那种得到法院解释的法规。

正是法院赋予了法规呆板的语言以生命和活力”。

⑧从现实主义的基本观点来看，其对法律和法律渊源的区别在一定程度上表明其对法律渊源和法律形式区别的认同。

因为，法律形式是法律的表现形式，而法律是被法官适用的规则，法官适用何种规则实际上代表适用的是何种形式的法律，只不过它是以具体的规则表现出来而已。

当然，
现实主义对法律和法律渊源的界定还是不能看作是对法律渊源和
法律形式类似界定作为同等的法律命题。

从整体来看，对法律渊源和法律形式的区别做了最为详细论证的还是著名法学家庞德。

庞德认为，所谓法律渊源是指形成法律规则的原因，由立法和执法机构赋予法律规则以权威的因素，主要有六种，即惯例、宗教信仰、道德哲学的观点（特别是在平衡法和自然法中）、司法判决、科学探讨和立法。

⑨而所谓法律形式则是法律规则得到权威表述的形式。

庞德将法律形式分为立法、判例法（以司法裁决的形式表现出来的法律规则）和教科书法（即由权威著作表达的法律）。

⑩在此基础上，他详细考察了古代法的形式、罗马法的形式、现代罗马法和现代法典中的形式、普通法的形式、国际法的形式。

从庞德的论述来看，他也秉承了克拉克的分类法，即认为法律渊源是有关法律规则内容的来源，而法律形式则是在哪里发现法律以及法律以什么样的方式表现出来——庞德称之为文本形式。

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⑦[zk（]jonn c. gray，the nature and sources of the law，2d ed，new york：the macmillan company，1921，p.84.[zk）]
⑧[zk（]前引⑦，p.125.[zk）]
⑨[zk（]前引④，pp.383—415.[zk）]
⑩[zk（]前引④，p.416.[zk）]
b11 [zk（]参见周旺生：《法的渊源和法的形式界分》，载《法制与社会发展》2005年第4期，第129页。

[zk）]
[ht][fq）]
然而奇怪的是，西方学者对法律渊源和法律形式界分的理论却没有在我国引起足够的重视。

一方面可能是因为我国的法理学还不发达，另一方面是克拉克、萨蒙德、霍兰德等人的作品没有在中国广泛传播，即使是庞德五卷本的《法理学》也是在最近几年才逐渐被翻译成中文。

尽管如此，还是有学者提出要重视界分法律渊源和法律形式，如周旺生教授认为，尽管西方有许多学者看到了法律渊源和法律形式界分的必要性，也在理论上作出了一定的贡献，但是将二者混淆的情形非常多见，如本文开头所概括的那种情形；即使在西方国家，许多著名的法理学家也没有仔细区别法律形式和法律渊源，如沃克、博登海默等。

他还认为，法律渊源是法得以形成的来源、途径和原因，而法律形式则是法通过一定的方式所表现出来的形式。

它们是两种不同性质的事物，具有不同的价值。

法律渊源和法律形式存在未然和已然、可能和现实的分别，多元和统一的区分，以及更浓的文化形态和更多的制度形态之分。

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二、法律形式与法律渊源界分的逻辑起点[ht]
从上面对法律渊源和法律形式区分的已有观点来看，他们都能够对法律渊源和法律形式的某个角度的区别给予说明。

但如果认真思考的话，我们会发现这些学者们的观点还是存在着诸多问题，对
法律渊源的理解存在误区，对法律形式的界定也值得斟酌。

要想对法律渊源和法律形式作出正确的理解，就必须对法律渊源有一个明确的定义。

正如哈特所说，诸多有关法律概念的定义进一步丰富了法学理论，但是也进一步增强了人们对法律概念的混淆。

法律渊源的概念也一样，研究的学者越多，所提出的法律渊源的概念越多，给人们造成的混乱也就越多。

克拉克将法律渊源看成是法律内容的来源，而萨蒙德却认为法律渊源堪称是形式渊源（formal source）和实质渊源（material source）的混合体，既包括内容来源，也包括形式来源，实际上是在法律渊源概念之下区分法律渊源和法律形式。

即使是庞德也认为法律渊源是形成法律规则的原因。

这样，我们就产生了理论上的疑问：如果将法律看成是由法律文本和法律效力构成的组合体，那么对法律渊源的研究是不是必定框定在法律文本的来源和法律效力来源的范围之内呢？而且，法律文本可以进一步解构为法律形式和法律内容，那么这是否就意味着法律渊源还必须研究法律的形式来源和内容来源呢？实际上，从克拉克到庞德，他们都有某种内在的一致性，即通过对法律形式、法律内容和法律效力的三分，来探讨有关法律渊源的问题，只不过是仔细区分了法律内容的来源和法律形式的表达方式。

所以，庞德对克拉克的概括以及他自己对法律渊源的认可，都是对这种理论的一致性的回应。

周旺生教授对法律渊源和法律形式界分的研究也是奠定在他对法律渊源重新定义的基础之上的，他认为法律渊源是法律得以形成的资源、进路和动因，“所谓资源，指法和
法律制度是基于什么样的原料形成的，是基于习惯、判例、先前法、外来法，还是基于道德、宗教戒律、乡规民约、政策、决策、学说之类形成的。

所谓进路，指法是基于什么样的途径形成的，是基于立法、行政、司法，还是基于国际交往之类形成的。

所谓动因，指法是基于什么样的动力和原因形成的，是基于日常社会生活、社会发展的需要，还是基于经济、政治、文化、历史之类的作用形成的”。

b12然而，如果仔细考察周旺生教授对法律渊源的定义，他所谓的资源实际上在某种程度上与克拉克所追问的法律内容的来源是一
致的，而所谓进路，也与庞德的思路相差无几，至于动因则完全不应该属于法律渊源的研究范畴。

对于上述现象，格雷提出了独到的看法，他将法律渊源看作是由法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的那些法律资料
和非法律资料中去寻找的场所。

这种提法破除了从法律文本和法律效力的角度来看待法律渊源的研究套路。

可以说是对法律渊源研究的一次革新。

博登海默就差点陷入到格雷的套路中去，不过他最终还是提出了一种与格雷有差别的法律渊源观，即他不接受格雷在法律与法律渊源间所划定的界线：所谓“法律”这一术语，在我们这里乃意指运用于法律过程中的法律渊源的集合体和整体，其中还包括这些渊源间的相互联系和关系；他同意格雷把法律渊源看成是那些可以成为法律判决合法性基础的资料等因素的观点。

但笔者认为，这些渊源同制定任何种类的法律决定都有关，而不只是同法院作出的判决有关；那些被我们认为应该在法律制度中得到承认的法
律渊源资料的数量，远远超过了格雷所列举的那几种。

博登海默的修正不是根本性的，但是也没落入俗套，特别是有关正式渊源和非正式渊源的划分，甚至还在我国变成了一种比较流行的观点。

[jp2]整体而言，上述学者的研究都有一定的学术贡献。

但笔者认为，对法律渊源的界定是研究法律渊源和法律形式的基本逻辑起点，没有对法律渊源的充分认知，就不可能真正获取二者之区分，也很难实现学术意义上的创新。

为此，需要在上述学人研究的基础上对法律渊源进行充分的理解，并以此为基础来厘清法律渊源和法律形式的关系。

之所以说上述学者对法律渊源界定尚需商榷，主要因为：第一，将法律渊源的概念固定在内容、形式和效力的三维结构框架之中，没有实现对法律渊源的创新性理解。

我们知道，有关法律的效力问题属于法律效力研究的范围，不需要法律渊源的掺和；而法律形式根本就不存在来源的问题，只存在通过何种方式或文本来表达的问题，因此更不可能是法律渊源的研究范畴；唯一值得认真思索的是法律的内容来源，众多法学家都认可其为法律渊源研究的对象。

但是，法律的内容是怎么来的和法律渊源是同一回事吗？从字面上来理解，法律内容是构成法律的灵魂体，是法律规则的基本叙述，主要通过语言来表达。

法律内容通过语言所表达的背后包含的是对人们行为的认知，更深厚的背景是对人们生活的认知。

可以说，有什么样的生活方式、有什么样的行为场景，就会产生什么样的法律。

按照休谟在《人性论》中的说法，法律起源于人类的生活经验和行为的社会常例。

而狄冀也说人类规则的起源是人
类行为的基本事实关系。

那么如果从这个角度来研究法律内容的来源，实际上是将法律渊源变成了法律起源。

尽管这些学者们往往止步于习惯法、立法、学说等等，但这些都只不过是社会生活和人类行为的规则表述罢了，所以将法律的内容来源当作是法律渊源也是不甚合理的。

如此表述，也和前苏联一些学者的观点存在某种重合，即法律来源于社会生活。

第二，格雷的理解也是存在问题的，他将我们平时所理解的法律说成是法律渊源，将判决中所引用的法律规范说成是法律，这当然区分了法律和法律渊源，但却在一定程度上将法律渊源和法律形式混淆了。

而且，将法律说成是判决中引用的法律规范，强调了法律的不确定性，忽视了法律的明确性。

尽管如此，格雷的观点的司法意义却是比较明显的。

[jp]
一般认为，法律形式就是法律文本的表现方式，学者们对此不存在较大争议。

如庞德将法律形式区分为立法、判例法和教科书法，我国学者将法律形式表述为宪法、法律、法规等基本形式等。

而最首要的问题就是要解决法律渊源是什么的问题。

对法律渊源的理解不能从“法律从什么地方获得渊源”或者“法律从哪里来”这样的直面理解。

凯尔森说法律渊源是一个比喻意义极强的概念，所以我们应该转换一下思路来考察法律渊源。

汉语“法律渊源”一词来源于英文source of law，其拉丁文源头是fons juris。

从历史发展来看，古希腊没有“法律渊源”这个概念，但是有“法律渊源于某某”的类似表达，如早期的自然法学派所讨论的“法律渊源于自然”，古希腊没有诞生现代人所争
论的“法律渊源”概念，是因为民主立法和民主司法不需要司法技术，且当时没有严格的“法律”概念，立法是政治家的工作，而不是职业立法家的工作，因此与法律技术相关的概念诞生与否并不重要。

只有在罗马法时代，法学发展到了较为精细的程度，“法律渊源”才在罗马法上得到了应用。

在罗马法文化中，“fons juris”中的“fons”是河流的源头，这是其最初和最本源的含义；但“fons”具有法学上的含义，即与地役权或者相邻权的概念紧密相连，是允许行人或者牲畜经过某人土地的权利，是现代法学意义上的通行权。

在古罗马时代，多元化的法律已经存在，不管是成文的法，还是作为不成文法的习惯，均进入了罗马法的视野。

对“fons juris”的理解从两个方面展开：第一，有关“fons juris”的适用主体问题。

在诉讼提起之时，寻找支持起诉的依据是当事人及其代理人的事情；但是在诉讼正式启动之后，寻找或发现作为裁判依据的“jus”的行为是由法官作出的，可见，“在fons中寻找或发现作为裁判依据的jus”的终极主体是法官。

第二，法官寻找或者发现“jus”的基本目的就是要找到解决案件纠纷的正当依据，这个依据的来源就是被法官认定能够作为裁判规范和裁判理由的“jus”所构成的渊源体系。

fons juris在古罗马包括两层意思：第一层意思是法律渊源概括出了古罗马的法官在司法裁判过程中哪些规
范可以作为其裁判规范和裁判理由的来源；第二层意思是法律渊源既是对国家制定法效力的肯定，也是对非法律规范但又能成为法官纠纷解决依据的规范具有法律约束力的认可。

在西欧中世纪时期，
没有足够的学术文献表明当时有比较发达的法律渊源理论，但是却有着丰富的法律渊源理论的实践。

这一实践是伴随着西方法律体系的成长而发展起来的，糅合了民众的需求、法官的智慧和立法的力量。

近代时期，理性主义占据了时代的主流，立法成为法治的先声，法典化趋势被当成是法治生活的全部，而且随着政治国家的兴起，三权分立制度成为国家基本的政治架构，于是立法实践中的法律渊源概念成为立法者的材料来源或者资料来源，法律渊源概念发生了变异，变成了人们所常见的法律渊源就是法律形式的命题。

但是从古罗马法的本来意义来看，法律渊源是在司法适用中作为法官裁判规范和裁判理由的来源的规则集合体。

如果将司法裁断过程看成是法官在众多法律中为案件寻求裁判依据，那么其就相当于一个y函数，在f（x）的公式中求解。

如果x未知，但是知其出处，则类似于在｛x1，x2，x3，x4……｝中寻求答案。

故可以用数学公式表示如下：
对于法律渊源概念的考证，笔者的博士论文作了初步努力。

参见彭中礼：《法律渊源论》，载中国知网（中国博士学位论文全文数据库）：山东大学2012年博士学位论文。

[zk）]
y=f（x），x∈｛x1，x2，x3，x4……｝
由此可以得出结论，｛x1，x2，x3，x4……｝是y函数答案的来源。

对于不特定的y函数来说，则x应该是由x1、x2等所组成的答案的集体。

当然，司法裁断过程比解决一个y函数要复杂得多。

复杂的因素在于：大量人为因素会参与到司法裁判过程，使得司法。