人民法院审理案件适用地方性法规问题的探讨

人民法院审理案件适用地方性法规问题的探讨关键词：地方性法规/上位法/法律适用

内容提要：当前，人民法院在审理案件适用地方性法规时主要面临如何确定地方性法规在法律适用中的地位，以及在地方性法规违反上位法时如何选择适用法律这两个问题。从整部宪法来看，地方性法规不能作为人民法院的审判依据，应当处于“参照”地位。人民法院在审理案件时认为地方性法规违反上位法的，不能一概直接选择适用上位法，而应当根据不同情形采用相应的法律选择适用规则。

1 地方性法规在人民法院审理案件法律适用中的地位

人民法院在审理案件适用法律时，不同渊源的法规范具有的层次和效力不尽相同，因而对人民法院的约束力也不尽相同：有的要求人民法院在审理案件时必须服从，受其拘束，从而在法律适用中处于“依据”地位；有的则只是要求人民法院在审理案件时必须尊重，但不受其拘束，从而在法律适用中处于“参照”地位。但是，就同一渊源的法规范而言，其在法律适用中的地位必须是确定的，要么处于“依据”地位，要么处于“参照”地位。然而，对地方性法规在人民法院审理案件法律适用中的地位问题，我国现行三大诉讼法的规定并不一致，最高人民法院的态度也不很确定，这给人民法院审理案件适用地方性法规带来了困惑。

1. 1 地方性法规在行政审判法律适用中的地位

1989年4月4日制定并于1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》第52条第1款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”根据该规定，地方性法规是地方各级人民法院审理行政案件的依据。[1]但是，地方性法规的行政审判依据地位并不稳固。1993年3月11日，最高人民法院作出了“人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”的司法解释。[2]这实际上已经动摇了地方性法规的行政审判依据地位。2003年4月29日，最高人民法院在一个司法解释中又明确：人民法院在审理行政案件时，认为地方性法规违反行政法规的，应当根据《立法法》第64条第2款、第79条第2款规定的精神选择适用行政法规。[3]这实际上已经明确否定了地方性法规的行政审判依据地位。

最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函

1993年3月11日，最高人民法院

福建省高级人民法院：

你院闽法行其〔1991〕017号请示收悉。经研究并征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局的意见，答复如下：

一、《中华人民共和国渔业法》第三十条规定：“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；性节严重的，并可以没收渔具。”这一条未规定可以没收渔船。《福建省实施＜中华人民共和国渔业法＞办法》第三十四条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这

是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。

（第六十四条地方性法规可以就下列事项作出规定：

（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；

（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。）

（第七十九条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

行政法规的效力高于地方性法规、规章。）

1. 2 地方性法规在民事审判法律适用中的地位

1991年4月9日制定并施行的《民事诉讼法》未作出具体、明确的规定。1993年5月6日，最高人民法院在《全国经济审判工作座谈会纪要》[4]中明确提出，地方性法规可以作为地方各级人民法院审理民事案件的依据。但是，1999年11月29日，最高人民法院在《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》中又指出：人民法院在处理各类民事案件时，对于国家法律、行政法规有规定，而地方性法规规定的内容，属于结合当地实际情况而对有关立法精神和原则具体化、条文化，加以明确范围和标准的，应当适用或者参照；对于国家法律、行政法规尚无明确规定，地方性法规的规定不违反国家法律的基本原则的，可以适用或者参照；与法律、行政法规规定的基本原则和精神相抵触的，不能适用或者参照。根据该纪要的精神，人民法院在适用地方性法规之前，要对地方性法规的合法性进行间接、附带的审查，只有在确认其符合法律、行政法规的情况下，才能承认其效力并予以适用。这实际上已经间接否定了地方性法规的民事审判依据地位。

1. 3 地方性法规在刑事审判法律适用中的地位

1979年7月1日制定的《刑事诉讼法》（1996年3月17日修正）对地方性法规在刑事审判法律适用中的地位也未作出具体、明确的规定。但是，有关犯罪与刑罚的事项涉及到公

规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”2000年制定的《立法法》在第8条、第9条更是明确强调，有关犯罪与刑罚的事项只能制定法律，并禁止全国人大及其常委会授权其他机关制定相关规范。根据《刑法》和《立法法》的明确规定，地方性法规对有关犯罪与刑罚的事项无权制定规范加以调整。是以，地方性法规不能成为人民法院审理刑事案件的依据。对此，刑事审判理论与实践均予以认可。鉴于此，本文所探讨的实际上主要是人民法院审理民事、行政案件时适用地方性法规的问题。

1. 4 审判实践

实务部门之间对地方性法规在人民法院审理案件法律适用中的地位以及与此相关的、人民法院在认为地方性法规违反上位法时的法律选择适用的认识和做法也不尽一致。下面，本文结合两个案例予以说明。

1. 4. 1 案例1：甘肃酒泉案

1998年12月15日，甘肃酒泉地区中级人民法院在一份行政终审判决书中认为，该案被诉具体行政行为依据的地方性法规——甘肃省人大常委会制定的《甘肃省产品质量监督管理条例》有悖于《行政处罚法》的相关规定，判决撤销该案被诉具体行政行为。为此，甘肃省人大专门召开主任会议听取案件情况，认为甘肃酒泉地区中级人民法院“严重侵犯了宪法中地方组织法赋予人大及常委会的立法权，超越了审判权限……”，并认为“这是一起全国罕见的审判机关在审判中严重违法事件”。随后，甘肃省高级人民法院在甘肃省人大常委会的要求下对该案进行提审。2000年9月1日，甘肃省高级人民法院作出再审判决，认为甘肃酒泉地区中级人民法院在判决理由部分以《甘肃省产品质量监督管理条例》违反法律为由，直接对地方性法规的效力加以评判是错误的，并依《行政处罚法》第61条之规定，撤销甘肃酒泉地区中级人民法院的判决。

1. 4. 2 案例2：河南洛阳种子案

2003年5月27日，河南省洛阳市中级人民法院在一份民事判决书中认为，“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条（款）自然无效。”为此，河南省人大认为，上述判决“实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度……是严重违法行为。”同年10月18日，河南省人大常委会办公厅下发文件，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。在该案上诉至河南省高级人民法院后，该院为避免和省人大常委会的矛盾激化，遂向最高人民法院请示。最高人民法院经认真研究后，对洛阳市中级人民法院的作法表示认可。在这种情况下，河南省高级人民法院作出民事终审判决，维持洛阳市中级人民法院的原判。

从上述两个案例可以看出，地方人大倾向于认为地方各级人民法院在审理案件时应当将地方性法规作为审判依据，不得以其违反上位法为由径行拒绝适用；而人民法院所持见解与此相反。由于地方各级人民法院在组织上受制于地方人大，这就使得地方各级人民法院在审理案件认为地方性法规违反上位法时将处于极其尴尬的境地：如果拒绝适用地方性法规，直接选择适用上位法，承办案件的法院和法官很可能会受到地方人大的责难；如果直接适用地方性法规，将会严重地破坏法制的统一，并且承办案件的法院和法官作出的裁判因适用法律错误很可能被最高人民法院通过上诉审或者再审程序判决撤销；当然，承办案件的法院和法官可以“耍滑头”，向最高人民法院请示报告，但这样做既不符合宪法关于人民法院依照法律规定独立审判的规定，又会严重影响审判的效率。[3] 118-119综上，从我国现行三大诉讼法、最高人民法院的有关规定和人民法院的审判实践可以看出，当前，人民法院在审理案件适用地方性法规时主要面临两个棘手的问题：一是如何确定地方性法规在法律适用中的地位；二是在地方性法规违反上位法时如何选择适用法律。这两个问题能否及时、妥当地加以解决，直接影响审判的公正和效率。遗憾的是，迄今为止，理论界和实务界对这两个问题尚