论述刑法第12条 刑法溯及力

（一）采用广义概念的国家人为，审理案件应依据行为时刑法，新刑法对行为人有利的情况下，则适用新刑法。这里的行为不仅指未经审判或者判决的，而且包括已被生效判决所确定的行为（包括未执行、或未执行完毕、或已执行完毕但有前科的行为）。俄罗斯刑法典第9条、第10条规定了这一原则。第9条规定：“一．行为是否构成犯罪和是否应受刑罚，由实施行为时的刑事法律规定。”第10条规定“一．规定行为构成犯罪，或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，即适用于在该法律生效之前实施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或已经服刑完毕但有前科的人，规定行为构成犯罪，加重刑罚或以其他方式恶化犯罪人状况的刑事法律，没有溯及既往的效力。二．如果犯罪人因为犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新的刑事法规定的限度内减轻刑罚。”西班牙刑法典第2条规定∶“第一项：在实施行为前未有法律规定为犯罪或者过失不受处罚。规定保安处分的法律亦无溯及力。第二项：但是，即便已经最后宣判，罪犯已经服刑，有利于罪犯的刑法条款仍具有溯及力．．．．．．”奥地利联邦共和国刑法典第61条规定∶“刑法适用于本法生效后实施的行为。行为时有效之法律对行为人不利的，本法同样适用于生效前的行为。”瑞士联邦刑法典第2条规定∶“⑴在本法生效后所为重罪或轻罪，依本法处罚。⑵在本法生效前所为重罪或轻罪于本法生效后判决的，唯本法处刑较轻的者，始可适用本法。”
论述刑法第12条刑法溯及力
刑法的溯及力是指刑法生效以后，怎样适用发生在刑法生效以前的行为。
发生在刑法生效以前的行为，适用刑法应遵循以下规定：
一、发生在一九四九年九月三十日以后至一九九七年十月一日以前的行为，生效的刑法认为是犯罪而生效前的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律，生效的刑法对该行为不具有溯及力，即不能对该行为定罪量刑；
（二）采用狭义概念的国家认为，从旧兼从轻原则仅针对新刑法生效前未经审判或者判决上尚未确定的行为，行为一旦被生效判决所确定，新刑法对该行为则不适用。如法国、意大利、韩国、泰国、中国、日本等。但罪与非罪问题上，其中有的国家认为，即便判决已生效，新刑法不认为是犯罪的，新刑法则具有溯及既往的效力。在后果处理上有两种作法：一种作法是不但要停止刑罚的执行，还要消除相应的刑事后果；另一种作法是只要刑罚尚未执行完毕，则终止执行，如已执行完毕，则不再过问。前者有意大利，泰国。意大利刑法典第2条规定；“任何人不得因根据行为实施时的法律不构成犯罪的行为而受到处罚。任何人不得因根据后来的法律不构成犯罪的行为而受到处罚；如果已经被定罪判刑，则终止刑罚的执行和有关的刑事后果。”泰国刑法典总则第2条规定∶“如果行为后的法律不认为其行为是犯罪的，应当立即释放。如果经终局判决有罪的，应当视为行为人自始没有因该最判处罪行。如果被执行的，应当立即停止执行。”后者有韩国，法国。韩国刑法典第一条规定：“（一）犯罪的构成与处罚，依行为时的法律。（二）犯罪后由于法律的变更，其行为不构成犯罪或者刑法轻于旧法的，则依照新法。（三）裁判确定后由于法律变更，其行为不构成犯罪的，免除其刑罚的执行。”法国刑法典第112-4条规定：“新刑法的即行适用不影响依据旧法完成来自百度文库律行为的有效性。但是已受到刑罚宣判之行为，依判决后之法律不再具刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。”在刑罚方面，采用狭义概念的国家一般都认为，新刑法生效后，新刑法所规定的刑法轻于旧法的，行为已被生效判决所确定，新刑法对行为不适用。有个别国家作了例外规定，如泰国。泰国刑法总则第3条规定：“行为后法律变更，除其案件经确定判决外，适用有利于行为人的法律。但案件经终局判决后；（1）原判决所判处刑罚较裁判后的法律规定重，而还没有执行，或正在执行，法院应当依案卷资料或行为人、法定代理人、监护人或检察官的请求，按后法从新确定刑罚。法院从新确定刑罚时，行为人被执行部分刑罚的，法院经斟酌后法的规定认为适当的，可以确定较后法最低刑还轻的刑罚。如果认为已被执行的刑罚足够的，释放被告。（2）行为人被判决死刑的，但是依后法的法定刑不至于被判处死刑的，应当停止执行，并把宣告的死刑变更为后法所规定的最高刑。
二、发生在一九四九年九月三十日以后至一九九七年十月一日以前的行为，当时的法律认为是犯罪，而生效的刑法也依法认定应当予以追诉的，按照当时的法律规定定罪量刑，不能按照生效的刑法规定定罪量刑；
三、发生在一九四九年九月三十日以后至一九九七年十月一日以前的行为，当时的法律认为是犯罪，而生效后的刑法认为不是犯罪，或者虽然认为是犯罪，但是处刑较轻，依生效后的刑法定罪量刑，即生效的刑法对该行为具有溯及力；
四、刑法生效以前，人民法院按照当时的法律已作出生效判决，不适用生效刑法，即生效刑法对刑法生效以前的判决不具有溯及力。
概括而言，刑罚的溯及力就是遵循“从旧兼从轻原则”。因此就着重论从旧兼从轻原则
。
从旧兼从轻原则
刑法不得溯及既往，这是罪刑法定的必然结果，并为世界上大多数国家所接受。早在1789年法国的《人权宣言》就声称∶“法律只应规定需要与显然不可少的刑罚，并且除非依据法律前已判定与公布依照的法律外，不得处罚任何人。”意大利宪法第25条第2款规定∶“不因行为时法律的规定，任何人不受处罚。”随着时间的发展，人们的认识发生了变化，认为对行为人有利的刑事法律可以有溯及既往的效力。法国宪法委员会在1981年的决定中表明∶“在新刑法所规定轻于旧法的规定时，新刑法具有‘溯及既往’之效力。这一规则是一项属于宪法性质的规则”。俄罗斯联邦宪法第54条规定∶“如果在实施违法行为之后对该行为责任被排除或减轻，则适用更新的法律。”意大利宪法虽规定了法不得溯及既往，但却承认刑法的从旧兼从轻原则。有关刑法的溯及力的认识主要体现在从旧兼从轻原则上。