两本《法理学》教材与法理学

两本《法理学》教材与法理学
法理学教材的编写混乱体现了法理学在某些方面的不成熟。

通过两本教材的比较，我试图发现这些问题，并提出一些看法。

两本教材分别是博登海默先生的《法理学——法律哲学与法律方法》与张文显先生主编的《法理学》。

对于后者的教材性质，大家并不存在疑问。

而前者通常被认为是博登海默先生综合法理学的经典学术著作。

其实，博登海默先生在该书1962年版的前言中明确指出写作的目的在于“给那些作为一种社会政策工具的法律的一般问题感兴趣的法律政治学学生或者研究者提供帮助”、“……由于出版此书的目的之一是为了教学……”。

1974年修订版前言再次重申了这个目的“本教科书自1962年出版到现在，已有12个年头了。

”实际上，作者明确的指出了《法理学——法律哲学与法律方法》的性质——教科书。

在我看来，更为重要的是《法理学——法律哲学与法律方法》涉及问题广泛，缺乏一种所谓的学术著作的逻辑自洽性。

在这个意义上，它可以被看作是一本教材，尽管这种所谓的教材特点在《法理学——法律哲学与法律方法》上可以有不同的解释。

可以这样判定，《法理学——法律哲学与法律方法》与《法理学》在涉及的内容上是大体相当也就是法律的一般知识和基本理论，在功能上是相同的是为学生提供某种帮助。

在这个框架下，二者就具有了可比性。

法理学需要什么样的历史？
《法理学——法律哲学与法律方法》的最为明显的独特之处在于长达224页的法哲学历史导读。

与之相对的《法理学》的“法学的历史”仅仅占到了10页。

一部谈论法理学基本理论的教科书，是不能也不应当成为一本法律思想的作品，但是对法律思想史做枝节性的描述和视之为点缀的心态同样是不能接受的。

《法理学》采用一种宏大的叙事描述，概念化得处理了所谓西方法学的历史、中国法学的历史以及马克思主义法学的产生和发展的巨大命题。

这种缺乏细节支持的历史与微小的分量决定了在教学中被忽略的命运。

《法理学——法律哲学与法律方法》处理方法要高明的多。

它恰如其分的处理这种关系。

从其的篇幅构成和编排序列上，我们似乎可以推断博登海默先生认为法律思想史是法理学的当然构成部分并且是必须首先掌握和了解的紧要部分。

博登海默先生对法律史的描述也是格外用心。

他自己明确表示：“……这种历史的介绍在很大程度上是描述性的，而且除了结论一节外，几乎没有根据我自己的法哲学思想对各思想流派做出批判
性的评价。

”因此，博登海默对宏大叙事的使用虽然是必须的但却是谨慎的。

也许对两段文字的比较更能说明这个判断。

首先看一段《法理学》对古典自然法学的描述：
“近代资产阶级法学的出现意味着一种与中世纪神权世界观相对立的法权世界观的出现。

这一世界观的核心是自由、平等、人权和法治，其典型的表达形式是自然法学派的‘社会契约论’和‘天赋人权论’（自然权利论）。

自然法学派是资产阶级革命的旗手，它反对神性和神权，主张人性和人权；反对专制和等级特权，主张自由和平等；反对人治，要求法治。

”
而《法理学——法律哲学与法律方法》对自然法学的描述是：
“17、18世纪。

这种古典自然法学以各种各样的形式在欧洲流行。

它是新教革命引起的改造欧洲的各种力量在法律方面的副产品。

然而，并不像有些人所断言的那样，古典自然法与中世纪的和经院主义的法律理论彻底决裂了。

实际上，亚理士多德和经院主义的理论同古典自然法学者的理论有着千丝万缕的，前者对后者的影响很大，对17世纪的自然法哲学则影响更大。

然而另一方面，尽管古典自然法学的代表人物对古典自然法所持的观点不尽相同，但是古典自然法仍具有某些明显独特的特征，使人们必须将它区别于中世纪和经院主义的自然法。

”
有一些明显的意识形态差别和学术立场的不同是不言自明的。

可是从纯粹的学术角度，《法理学》宏大叙事所带来的独断和绝对是有待商榷的。

一个真正懂得法律思想史的人是无法理解所谓截然对立的思想，因为从历史的角度看来思想之间存在某种传承关系，尽管这种或明或暗。

这是历史延续性的必然结果，也是历史的真实。

思想史的真正魅力在于展示了思想自我发展的能力和生命力。

对这种生命力的追寻，或者说对学术谱系的排定是思想史根本使命。

博登海默对一种看似矛盾的思想间的传承关系的挖掘，在我看来并没有带来所谓的逻辑上的困难，相反它给我带来了某种法律思想史必须告知的知识。

也许，这才是法律的历史，这些不同的思想之间相互传承，相互照耀，相互否定，在一种连续中恣意的生长。

因此，博登海默说：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，……这些学说最为重要的意义乃在于它们组成了整个法理学大厦的极为珍贵的建筑之石，尽管这些理论中的每一种理论只具有部分和有限的真理。

” 针对前面的例子，我们似乎可以继续追问这样一个问题，那个被他们视为一个整体的古典自然法学，是否是铁板一块，对他们所论及的问题——自由、平等、人权和法治——是否都是自然法学派的核心呢？他们所意指的社会契约论，或者天赋人权的内容是相同的吗？答案显然是否定的。

还可以追问，如果面对新自然法学派，我们是如何界分他们呢？或者说，古典自然法学派对谁是“古典”的？显然，这
些问题仅仅具有相对意义。

因此，对其的宏大和断然的判断的不妥是明显的。

博登海默宏大论述的谨慎性就体现在对历史做个性化的描述和谱系性的阐释。

他们对法律思想史的处理的方法的不同凸现了他们知识观的不同。

博登海默显然认为法律思想史构成了法理学最为重要的部分。

法律思想者的见解和思想本身就是法理学的重要命题，并且为法理学提供了最基本的材料来源。

例如，博登海默所讨论的正义与秩序，从某种意义上几乎可以看作是对有关这些问题的思想家的见解的一种整合。

因此可以推断，博登海默认为法理学的知识是一种历史的集淀的结果，而不是一种纯粹逻辑推演的结果。

实际上，博登海默对思想传承关系的重视和强调，进一步佐证了这种断定。

因此，为作为法理学纯粹理性的思想史做一个较长而又经过谨慎处理的导读不仅是必须而且是应当。

《法理学》的编者对思想史的简单而又宏大的处理方法以及忽略思想史与法理学所探讨基本问题的关联也表明了一种所谓忽略“依据”的知识观。

由于他们所讨论的基本问题缺乏历史的支持，以至于我们可以形成这样的看法：他们的知识都是“当代的”和“先验的”。

因此，他们似乎认为人类的知识都是来自于一些不需要检讨的预先设定的前提。

他们所讨论的法理学知识在这个意义上就是所谓的纯粹理性。

这样的学问就是形而上学，甚至是简单的逻辑游戏。

而这种知识观正是塑造法理学尴尬地位的重要原因。

法理学需要什么样的立场？
法理学必须讲解法学的基本概念是两本教材的共识。

《法理学》认为，法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。

《法理学——法律哲学与法律方法》所持的基本观点与《法理学》并无不同，认为正是由于众多的法理学教材已经对法学的基本概念——权利、义务、责任、法人人格等等——进行了集中的分析，所以才使得作者有条件对被忽视的但却是极其重要的内容进行细致的研讨。

因此，可以基本认定，在纯粹知识的传承方面，两本教材的基本见识是相同，或者说法理学一个基本的立场就是知识的传授者。

但是，这样的共识，带来的可能仅仅是教材谈论问题的相同，却无法进一步掩饰知识立场的差异，以及可能带来的整个法学构建和品性的根本不同。

在我看来，立场就是法学观，也就是对法所持有的基本观念。

甚至，立场或者法学观，可以简化为对法的定义问题。

法或者法律，是整个法学最为核心的概念。

基于知识传承者的立场，法的定义是法理学必须而且应当首先解决的问题。

对法的界定——是广义抑或狭义，是封闭抑或开放——就决定了法学的基本走势。

对二者法的定义的分析，以及在此基础上所带来的对一些法学问题的不同回答，可以发现这种立场的差异。

《法理学》在分析了法的词义和非马克思主义的法的定义之后，提出了马
克思主义的法的定义。

“法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）意志，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。

”
在我们看来，这并不是新奇的观点，它是一种奇特的混合物，是分析法学派与马克思主义法律理论的法学观的奇怪组合，尽管二者的共存是存在某种矛盾的，并且两个学派之间多有学术批判。

分析法学派的开山鼻祖奥斯丁认为，每一种法律或者规则就是一个命令。

在国家框架下，奥斯丁说：“任何一种实在法都是由特定主权者对其统治下的某个人或某些人制定的。

”也就是统治者对被统治者所下达的命令。

这种命令包含义务以及不遵守这种义务就会导致的责任、制裁。

虽然，奥斯丁对某些命令成为规则表示了某种怀疑，但是他同时坚持认为相当多的命令就是规范，并且这种规范是凭借着主权者这个力量的优势者的强制力得以实施的。

马克思主义的政治经济学与唯物主义的立场和阶级的分析方法认为法律是一种阶级统治的一种方式，并且这种方式是受制于经济生活的，并且随着生产力的进步，经济生活的变化与阶级对立的消灭而必然走向消亡，因此马克思在《共产党宣言》中说：“你们的法学不过是被纳入适用于所有人的法律之中的你们这个阶级的意志，而这种意志的基本性质和方向则是由你们这个阶级赖以存在的经济生活状况决定的。

”经过某种整合，一种新的马克思主义的法的概念就产生。

从某种意义上看，进入分析法学谱系的《法理学》所带来的结果是显然的。

刘星先生将这种由奥斯丁所带来的范式描述为：“……，提出真正意义的‘法’定义，并且，以此作为基础，说明法理学的范围，使这门学科成为纯粹的具有分析品格的‘实证科学’。

”基于这样的真正意义的法的定义，《法理学》当然在排斥了缺乏主权者命令因素的习惯、学理、公共政策、道德信念、个别衡平、正义的标准、理性与事物的性质成为法律渊源的可能性。

[11]当然，主权者作为至高无上的立法者权力也是没有范围限制。

[12]司法的基本要求当然是要合法，合乎立法者所创制的命令，而不能有任何的怀疑和妥协。

同样，《法理学》一方面承认道德与法律之间存在着相互渗透的关系，另一方面又对道德和法律之间的关系做简单的处理。

[13]他们认为法律仅仅调整人们的外部关系，它是通过国家强制力来保证实施的，而不管人们是否赞成这些规则。

而道德则支配人们的内心信念和思想动机活动，道德的力量来自于我们的良知，来自于我们对于道德规范所固有的正当性的内在信念。

这些命题与答案的设定并不是一种基于各自独特情景的权衡，而是分析法学观统一作用下的一个必然结果。

这样的法律是科学的，但是
我们将不得不面对这样的窘境：立法者有恃无恐的制定剥夺人们生命，掠夺人们财产的法律，并且不允许其他的规范体系对其施加任何限制的执行；法律缺乏道德的支持，变成了暴力的代名词。

那么我们要这样的法律，这样的法理学干吗呢？！分析法学的长处和贡献是值得铭记的，但是它所带来的恶果也是不能被遗忘的。

尤其是学界对其有充分认识的情形下，我们是否可以采取更为谨慎的立场来处理它呢？
《法理学——法律哲学与法律方法》同样把法的定义视为最为重要的核心概念。

但是，博登海默对法的看法和定义就是比较独特的。

他认为法律是一种秩序与正义的综合体，是人们维持秩序，从而达致正义的工具。

[14]他的定义不是一种规范性的定义，它并没有涉及法的内部构成，而是用一种功能性的描述。

它的缺陷是明显的，它不是一种纯粹的法学，而是可能诉求政治哲学、历史、伦理学等等学科的学问。

由此，它可能面对分析法学的诘难，法律的问题需要寻求道德、宗教、政治的解答，为什么不能寻找法律自己的答案呢，法律究竟成为了什么？实际上，博登海默并没有忽视对法律纯粹的规范性分析。

相反正如上文所言，博登海默是在西方法理学充分探讨法律的规范性成分后，所做的一种侧重性研究。

因此，博登海默说：“由于我认为，19世纪和20世纪多少忽略了法理学的一个重要方面，即对法律的基本性质及法律秩序所应当追求的基本目标和价值进行哲学分析，所以本书的主要内容拟致力于对这一重要的法律思想领域进行讨论。

”[15]更为重要的是它所带来的好处，一种开放的视野，一种脱离狭隘分析法学派的法的定义后的开阔。

因此，它在法律非正式渊源一章的导言中批判了分析法学，并在其后的章节中详细论述了作为法律的非正式渊源的习惯、学理、公共政策、道德信念、个别衡平、正义的标准、理性与事物的性质，并把它们视为解决法律空白和法律模糊的重要方法以及对法律的重要限制。

通过博登海默对非正式法律渊源对正式法律渊源的限制、解释、甚至废弃阐述，我们可以发现博登海默并不认为立法权具有至上性。

在司法过程中，他认为，法官并不是法律机械的复印机。

法官对法律解释是必然的和必需的，并且解释法律的权力实际上是某种特殊的立法权力。

[16]它是一种领导道德观并且创制一种同人们所可感悟的、最高层面的知识和最真实的洞见相一致的新正义观念的权力。

对法律与道德的关系，博登海默并没有采取所谓的“康德式理论”，而从历史和现实出发，指出法律与道德截然分开的企图的徒劳和必要的范围，[17]进而认为二者之间的关系是“更为复杂、更为模糊、更为易变”并且得出了更为中肯的结论：“我们似乎可以认为，法律和道德代表着不同的规范性命令，然而他们控制的领域却在部分上是重叠的。

从另一个角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。

”[18]这些看法显然与
《法理学》所认为的不同，尽管他们所探讨的问题并无二致。

这些似乎零散却有着某种内在连续的观点，似乎向人们宣示着某种潜藏的法学立场。

博登海默的努力被后世描绘为建立一种“统一法学”的杰出工作。

博登海默在表达一种达致秩序与正义的法律的时候，实际上他在企图融合分析法学与自然法学。

在《法理学——法律哲学与法律方法》中博登海默还借助了社会法学、历史法学的重要洞见，同时使用了心理学、人类学的结论。

这本身就是“综合的”或者说是“统一的”。

这种法学观的清晰表达是由另外一位重要的法学家伯尔曼完成的：“……一体化的法理学是把法律实证主义、自然法理论及历史法学派这三个传统法学派结合成为一体的法哲学，其前提条件是：相信这三个相互竞争的法学派中的每一个学派都曾孤立地阐述过法学的一个单独的重要方面，因而将这几个方面集成一个共同关注的中心点上，既是可能的，也是极端重要的。

”[19]综合法学观展示了这样一种法律的前景：“法律必须被信奉，否则就不会运作；这不仅涉及理性和意志，而且涉及感情、直接和信仰，涉及这个社会的信奉。

”[20]在综合法理学看来，法律既是一种保守的秩序性的规则，也是一种革命性的获得正义的能动力量，他们试图融合这两种不同的性质。

基于这样的立场，自然法学、分析法学、社会法学、历史法学等等法学知识构成了他们知识的来源，而不是一种孤立、斗争的法学流派。

如果仅仅从学术的角度，抉择法理学的学术立场，两本教材都是可取而且必要的。

可是，作为为法学提供一般理论、基础理论贺方法论的学科，仅仅成为某一种学术流派的复述显然是不可欲。

也就是说，法理学不仅要能够为纯粹的法学理论提供某种基础和阐释，它同样要对这些知识在实践中的命运和状态进行关注和说明。

同时，它也不能试图通过某种范式或者某种科学性扼杀法学发展的多样性与可能性，相反它应当用更为宽容的方式容纳和鼓励某种新的可能，因此，它就不能持有一种绝对和封闭的立场。

从知识观的角度看，法学是某种由纯粹理性、实践理性与技艺所构成的知识体系。

但是却不能简单认定，我们的法理学就应当是这个体系中的纯粹理性，因此，它也决不仅仅构建某种形而上的纯粹的科学理论，而是必须是能够阐释实践的并且接受实践的某种验证。

过于强调法律的自足性，而不问法律的来源，并且不接受某种先验的高级规则检验的分析法学的悲剧后果已经在人类历史上演。

同样，泛道德主义所导致的法律的弱化或者虚无的情景同样十分常见。

司法实践中要求法官严格适用法律的规定显然也是理想主义的，法官有时候在用某种观念、规则或者知识反对立法者先前的立法，尽管这种方式是隐蔽的。

也许，对这其中的涉及的问题进行积极的阐释和研究比用理想主义的纯粹的法学去遮蔽这些问题更为适当。

法理学需要对实在的整体的法学实践进行必要的抽象，也必须对实践有某种反抗。

从这个意义上讲，综合法理学决
不是某种没有主见的妥协，而是一种更为可欲的法学立场。

法理学需要什么样的技艺？
这是一个看似奇怪的问题，因为很多时候人们都无法把技艺与法律起来。

可是实际上，法律的实践很多时候都是由情绪、偏见等非理性因素所影响。

实际上，“法官必须经常在对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中做出抉择。

在做这种抉择时，法官必定受到其自身的本能、传统的信仰、后天的信念和社会需要之观念的影响。

”[21]这些在潜意识的层面上影响判决和法律实践的因素，是无法理性言说和把握的，而是通过后天的学习与意会在法律实践中形成。

正是在这个意义上，科克警告那个刚愎自用的詹姆士一世的：“法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。

”[22]
追求确定性的法律是无法完全消除不确定性的。

这就决定了人类在法律实践中进行选择的空间，这个空间的自由在古典时期是完全诉求绝对严格的形式主义加以控制。

法律发展的历史似乎表明，人类对它采取了更为灵活的态度。

这体现在法律经验主义与法律现实主义对法律确定性的拷问上。

博登海默记述了二个学派的基本主张，并且把这个空间的存在作为正义原则控制的弥补和创制新的法律重要工具看待。

博登海默说，法官在司法过程总会遇到下面的情形：“（1）法律未曾规定简洁的判决原则的新情形；（2）一个问题的解决可以适用两个或两个以上互相抵触的前提却必须在他们之间做出真正选择的情形；（3）尽管存在着可以调整所受理案件的规则或先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争议事实背景下尚缺乏充分根据而拒绝适用它的情形。

”法官必须对这些情形做出回应，显然它不是某种形式逻辑的，因为在这些情形中，三段论推理的大前提要么是缺少的，要么是不充分的。

这就决定了某种与结果相的由众多的非法律因素起作用的法律推理出现了，这就是亚理士多德所称的辨证推理。

但是，这种辨证推理决不是法律确定性的终结者，因为它们“不是那种毫无意志或者主观偏爱的产物，而是以整个法律秩序与社会秩序为基础的，也是以那些渊源于传统、社会习俗和时代的一般精神为基础的。

”用更为明了的话说就是它是受价值判断引导和限制的，这也应了亚理士多德的判断：“一切技术，一切规划以及一切实践和抉择，都以某种善为目标。

”[23]
这种不同于形式推理的获取法律答案的过程，是一种为社会价值所导引的个体判断的过程。

因此，在一个分析法学的框架下，法律被理解为脱离社会价值的规则体系，必然导致辨证推理的个体化，从而使得辨证推理变的不可预测甚至成为破坏法治的工具：“在制度不健全和法官素质不高的情况下，会演变为法官的任意法，从而破坏法治。

”[24]应当承认，《法理学》对法律解释和法律推理。