博弈论视角下的钓鱼执法的成因分析及其破解策略(供学生参考)(1)

博弈论视角下的钓鱼执法的成因分析及其
破解策略
摘要：上海孙中界遭遇的“钓鱼执法”事件引起了社会的广泛关注。

“钓鱼执法”现象在上海乃至全国都普遍存在，是一种制度性的系统错误。

制度性的系统错误必须用制度进行系统性地解决。

本文从博弈论的视点分析了“钓鱼执法”的形成原因，并提出了相应的若干破解策略。

关键词：钓鱼执法；博弈论
中图分类号：F069
1、引言
2009年9月8日，上海市民张军驾驶自己的私车在路口等红绿灯时，一名30多岁的男子捂住腹部，说自己“胃痛”，要求张军搭载一段路。

张军便好心搭载了他。

几分钟后，该男子主动提出，“我给你10块钱”。

张军当即表示，“我是私家车，你胃疼才载你的，不要你钱”。

两分钟后，张军按该男子要求停车。

该男子突然拔出车钥匙，并与张军扭成一团。

七八名身着制服的执法人员包抄上来将张军强行押入一辆面包车，张军的私车随即被扣押，而那位男乘客则不知去向。

上海市闵行区城市交通行政执法大队认定张军为“非法营运”，处1万元的行政罚款。

9月11日，张军以“善良的被骗”为名在网上发帖，引发强烈反响，上海的报纸、电视台、电台介入报道，网络舆论几乎一边倒地批评这种“钓鱼执法”手段。

但是，一波未平一波又起，2009年10月14日，一场更加耸人听闻的钓鱼执法事件又在上海上演。

河南小伙孙中界刚到上海一家公司工作3天，他的工作是驾驶金杯面包车接送该公司的工人到工地上班。

14日晚8时，刚把一批工人送到公司基地的孙中界，在上海浦江镇召泰路闸航路口遇到一名身材瘦弱的年轻人向他招手说：“兄弟啊，帮个忙，我有急事，打不到的士也没有公交车。

”孙中界出于怜悯让他上车了。

上车后那名乘客主动谈价钱，说要给出租车的价钱，但孙中界并没有理会。

乘客上车4分钟后便要求停靠在闸航路188号。

于是，孙中界缓慢停车。

这时，那人掏出10元钱往仪表盘右侧一扔，随后就伸脚急踩刹车，并伸手拔出车钥匙。

紧接着，上海浦东区交通行政执法大队的人神兵天降，认定孙中界“涉嫌非法营运”，扣下金杯面包车，处1万元的行政罚款。

刚来上海3天的孙中界万没想到自己就这样成了“黑车”。

情急之下，孙中界选择断指以示清白，并向上海市浦东区政府上诉。

上海市浦东区政府10月20日就公开宣布，“孙中界涉嫌非法营运行为情况属实”，“并不存在所谓的‘倒钩’执法问题”。

然而，孙中界不惜断指以证清白的举动以及上海浦东新区政府迅速果断地庇护钓鱼执法的行为立即引发了全国网民的热烈关注。

在巨大的舆论压力下，上海市委市政府责令成立了联合调查组，10月26日上海市浦东区政府宣布联合调查组的结论，认为有关部门在执法过程中使用了不正当取证手段，10月20日公布的结论与事实不符，为此向社会公众公开道歉。

实际上，上海市浦东区政府被迫承认了他们的钓鱼执法行为。

最近，2010年8月6日南京又发生了一起钓鱼执法事件。

一位张女士带女儿到南京，不巧女儿生病发烧了。

她们在中央门长途汽车站下车后，等了二十多分钟也没有出租车愿意带她们。

这时，一辆出租车恰巧在那里下客，母女俩赶紧上了车，司机许彬知道这里不允许带客，一再强调不能带她们，但在张女士的哀求下，好心的司机让她们上了车，刚发动汽车不久，一位执法人员就神奇地出现了：违章带客，罚款五百！这起“钓鱼执法”不同之处是，“鱼饵”不是钓者安排的，而是功夫不负有心人地等来的，张女士“被鱼饵”了！好在张女
士深明大义，到中央门综合管理办公室据理力争，无果后向当地的交通电台反映情况，在媒体的出面下，中央门综合管理办公室终于承认处罚不当，取消处罚。

如此这般的钓鱼执法事件在全国各地此起彼伏，不断发生，已经严重破坏了政府的公信力，损害了司法的尊严，践踏了社会的公德。

那么，什么是钓鱼执法，为什么会发生钓鱼执法，我们不仅需要分析批评钓鱼执法程序的非规范性和后果的危害性，而且更需要深入地研究其之所以存在的深层次原因及其破解策略。

本文余下部分首先简要描述什么是钓鱼执法，然后以博弈论为工具对钓鱼执法的成因进行分析，接着提出破解钓鱼执法的策略，最后是全文小结。

2、钓鱼执法的概念
钓鱼执法是指行政主体在行政执法过程中，为了实现对案件的办理，行政人员及协助执法的有关人员，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示、诱使或者故意放任他人实施违法行为，待违法行为实施之时或者结果出现之后，从而对违法者实施行政处罚的一种行政执法行为。

钓鱼执法作为一种法律现象并不是中国的首创。

钓鱼执法在英美法系中叫做执法圈套，但限于刑事侦查，并有着严格的限制：第一，诱捕对象是犯罪嫌疑人；第二，已经掌握其部分证据；第三，诱捕时的事实不作为犯罪证据。

也就是说，所设之套不能作为违法犯罪的证据。

在大陆法系国家，对此也有严格限制，如日本法律禁止执法者为了取证，诱惑当事人产生违法意图，因为这是国家公权侵犯了当事人的人格自律权。

可见，国外在运用这种手段实现对案件的办理主要是在刑事侦查领域，而且是限于对于特定种类的案件，并没有像我们这样把这种特定的刑事侦查领域的手段广泛的运用在行政执法领域。

从这个意义上看，毫无疑问，这充分暴露了政府在行政执法过程中滥用权力，是一种严重的违法行政行为。

3、钓鱼执法的博弈论分析
假设钓鱼执法博弈的参与人，即可能给路人搭便车的司机和执法的交管队员均为理性经济人，即每位参与人以个人利益最大化为行动准则，不考虑道德、心理等任何其它因素。

这里，我们分两种情形进行博弈论分析：（1）在路遇搭便车请求时，司机与交管如何进行选择；（2）进一步分在司机给路人搭便车的情况下司机和交管如何进行选择；
3.1 司机是否同意搭便车
当司机遇到路人请求搭便车时，假设钓鱼执法博弈的参与人，即司机和执法的交管队员均为理性经济人，即每位参与人以个人利益最大化为行动准则，不考虑如助人为乐等道德与心理因素。

于是，我们有表1所示的钓鱼执法博弈赢利情况。

在表1中，司机面
对路人搭便车请求可以选择“带人”与“不带人”，而交管可以对司机选择“处罚”和“不处罚”。

如果司机选择“不带人”而交管选择“不处罚”，那么司机和交管的收益均为0；如果司机选择“不带人”而交管选择“处罚”，那么由于交管无端处罚显然错误，司机投诉必胜，而交管会因犯错而收到口头批评，收益为-10，而司机则因投诉花费一定的时间和精力付出10个单位的成本，收益为-10；如果司机选择“带人”而交管选择“不处罚”，那么司机则因带人会增加油耗并承担可能被误会的风险而收益为-10，交管则并无什么损失，收益为0；如果司机选择“带人”而交管选择“处罚”，那么司机则因受到扣车、罚款等行政处罚，而收益为-100，交管则因得到罚款而收益为100。

很明显，表1所表征的钓鱼执法博弈中，交管的优势策略随司机的选择而定，如果司机“不带人”，交管的优势策略是“不处罚”；如果司机“带人”，交管的优势策略就是“处罚”。

而不论交管是选择“处罚”还是“不处罚”，司机的优势策略总是“不带人”。

因此，此种情况下钓鱼执法博弈存在一个纳什均衡（不投诉，不处罚）。

这个纳什均衡引导司机无论如何都不要给路人搭便车，从而达到了交管执法打击“黑车”“非法营运”的目的。

从交管部门这一局部而言，确实是既完成了打击“黑车”的任务，又获得了可观的罚款效益，真可谓“一箭双雕”。

但是，交管部门的收益却是以政府公信力的损害、法治尊严的破坏和社会公德意识的丧失为代价的。

尽管在给路人搭便车的司机里确实存在所谓的“非法营运”现象，“非法营运”也确实存在种种危害，但采用“执法钓鱼”手段进行打击，其付出的代价远远大于打击“非法营运”而获得的收益，
3.2 司机是否投诉
在司机同意给路人搭便车的情况下，假设钓鱼执法博弈的参与人，即给路人搭便车的司机和执法的交管队员均为理性经济人，即每位参与人以个人利益最大化为行动准则，不考虑道德、心理等任何其它因素，并做如下假定：如司机投诉，将支付100个单位的成本（例如，投诉所消耗的精力和可能承担的风险代价）。

于是，我们有表1所示的钓鱼执法博弈赢利情况。

在表2中，交管可以对给路人搭便车的司机选择处罚和不处罚，而司机对交管则可以选择投诉与不投诉。

显然，如果司机选择不投诉而交管选择不处罚，那么司机的收益为10个单位，即司机获得了助人为乐的社会正面评价和搭便车路人的感谢，而交管则收益为0，即没有损失也没有得益；如果司机选择不投诉而交管选择处罚，那么司机的收益为-100个单位，即司机受到扣车、罚款等行政处罚，而交管则收益为100，即获得罚款收益；如果司机选择投诉而交管选择不处罚，那么司机的收益为-100个单位，即司机无故投诉付出100个单位的成本，而交管则收益为0，即没有获得罚款收益；如果司机选择投诉而交管选择处罚，那么，由于日常的司法实践是司机几乎没有胜诉可能，司机的收益为-200个单位，即司机
付出100个单位的投诉成本和100个单位的处罚，而交管则收益为100，即因胜诉而继续获得罚款收益，即使万一败诉也只是退还罚款而已。

很明显，表2所表征的钓鱼执法博弈有纳什均衡：（不投诉，处罚），即在司机给路人搭便车的情况下交管的优势策略是“处罚”，而司机的优势策略是“不投诉”。

4、钓鱼执法的破解策略
“黑车”是一个客观现实，一般存在于城乡结合部等公交服务发展滞后的区域。

为了满足市民出行需要，政府有关部门应该做的是大力发展公交事业，切实降低出租车垄断经营的门槛，而不是一方面对公交服务滞后置若罔闻，漠视民生，另一方面却以维护公交管理秩序、保护市民出行安全之名，行借机打击在一定意义上拾“公交”之遗、补“政府不作为”之缺的民间自发的搭便车行为而达渔利之目的。

本文对此不做进一步的深入分析，仅基于上述两种钓鱼执法博弈模型的分析提出破解钓鱼执法的若干策略。

首先，应严格实行“收支两条线”，罚款全部上交国库，并且不得以“提成”、“补充办公经费不足”等任何形式返还交管执法部门。

这样一来，就切断了交管部门的利益输送链条，抑制了“以罚代管”的经济驱动力。

其次，如果交管部门的处罚不能被证明是正确的，就不仅要全额退还罚款，而且罚一赔一，并严格追究有关交管执法人员的责任。

这样就使得交管执法部门目前的“以罚代管”的无本万利的管理模式变得有成本了，一旦其处罚不能被证明是正确的，就要付出巨大的代价，从而抑制其执法随意性。

再次，明确规定因“钓鱼执法”而导致的带人之事实不作为定性为“非法营运”的证据。

这一规定的理由是多方面。

其一是《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》明确规定不得以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段调查收集证据，“钓鱼执法”这种取证方法毫无疑问属于不正当手段，因而不能作为证据。

其二，既然是营运，就应该经常性的行为，一次性的偶发行为不能认作是营运，而应视为偶发的民事交易行为。

对于这种偶发的民事交易行为，即使存在有偿支付现象，也不得处罚。

例如，公民偶而到车站的退票行为就不能被认定为倒票行为，不能作为“票贩子”进行处理。

偶发性民事交易行为在日常生活中经常发生，是无法禁止，也不应禁止的。

其三，在“钓鱼执法”时，当事人原本没有违法意图，但在执法人员的引诱之下从事了违法活动，国家对这种行为不应惩罚；否则，将诱发严重的社会问题。

现在的现实已经是恶果累累了。

5、小结
孙中界遭遇的“钓鱼执法”现象在上海乃至全国范围都是相当普遍。

实际上，这是一种制度性的系统错误。

因此，向孙中界、张军道歉是不能从根本上解决“钓鱼执法”问题的，制度性的系统错误必须用制度进行系统性地解决。

本文仅从博弈论的视点分析了“钓鱼执法”的形成原因，并提出了相应的若干破解策略。

在制度设计时必须注意同时兼顾合法性和有效性。

一个合法的有效的制度必须既要保护守法者，又要惩处违法者，并对执法者严加约束，执法犯法必须加重惩处。

虽然“钓鱼执法”对打击“黑车”确有一定效果，但却让普通守法者深陷困境，损害了政府的形象，离间了政府与民众的关系，破坏了传统价值观，毒化了社会环境，严重得得不偿失。

必须注意，我们否定“钓鱼执法”，并不是要鼓励、提倡“黑车”“非法营运”，而是要呼唤公正、有效地执法。

对于“非法营运”应该以公正合法的方式进行抑制，更应该尽快
地适应城市的发展切实改善城市公交系统的服务水平。

建立人民满意的公交服务是抑制“非法营运”的根本之道。

6、参考文献
【1】新浪网，上海钓鱼执法事件，/z/shdiaoyuzhifa/
【2】扬子晚报，怀抱生病女儿母亲中央门打车遭遇“被鱼饵”，2010年8月6日。

【3】吴广谋、吕周祥，《博弈论基础与应用》. 东南大学出版社,2009年3月。

【4】最高人民法院，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，中国法制出版2002年8月。