第五章 建设工程合同法规

5.4 建设工程合同履行
5.4.1合同履行概述 1.合同履行概念 合同履行是指合同规定义务的执行。任 何合同规定义务的执行，都是合同的履行行 为；相应地，凡是不执行合同规定义务的行 为，都是合同的不履行。
5.4 建设工程合同履行
5.4.1合同履行概述 2.合同履行规则 （1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家 标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的特定标准履行。 （2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履 行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行； 交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所 在地履行。 （4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时 要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
5.4 建设工程合同履行
5.4.1合同履行概述 ３合同履行抗辩权 1）同时履行抗辩权 同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方 在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。 2）后履行抗辩权 后履行抗辩权，是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或 者不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、部分履行的权 利。 3）不安抗辩权 我国《合同法》上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后 给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债 务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履 行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止 履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保 的，先给付义务人可以解除合同。
5.4 建设工程合同履行
2、合同无效，A公司仍有权以约定工程款900万元结算。
建设工程承包合同不同于一般的合同，其施工过程，就是承包人将劳务、智力 成果及建筑材料物化到建设工程的施工过程。基于这一特殊性，合同无效，发 包人取得财产的形式是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的 劳务，智力成果、建筑材料，故而无法适用无效以后恢复原状，返还财物的一 般原则，只能折价补偿。 司法解释的规定：建设工程承包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包 人请求参照合同约定支付工程的，应予支持。发包人发包工程的目的是为了获 取一个经验收合格的工程。工程竣工验收合格，发包人已经实现了合同目的。 承包人就此取得合同约定的工程款，也符合等价有偿原则。所以本案中，尽管 双方所签合同无效，但A公司仍然有权要求B公司按合同约定支付工程款。
建设工程委托监理合同的标的是“服 务”，建设工程物资采购合同属于“买卖合 同”，其合同标的是“货物”，建设工程担 保合同属于从合同。
Fra Baidu bibliotek
5.2建设工程合同订立
5.2.1建设工程合同形式 《合同法》第二百七十条明确规定，建设工程合同 应当采用书面形式。也就是说，建设工程合同除双 方当事人意思表示达成一致外，还应当采用书面形 式明确双方的权利义务。 建设工程合同一般具有合同标的额大，合同内容复 杂、履行期较长等特点，为慎重起见，更应当采用 书面形式。 在实践中，较大工程建设一般采用的是合同书的形 式订立合同。
3）根据未履行对待给付的程度予以限制。
5.4 建设工程合同履行
５.４.２建设工程承包合同履行抗辩权 2. 建设工程承包合同的后履行抗辩权 1)建设工程承包合同的后履行抗辩权概念 2)建设工程承包合同的后履行抗辩权的特征 (1)合同约定履行的义务有先后顺序 (2)先履行一方未履行或履 行不符合约定是产生先履行抗辩权的直接原因(3)行使后履行抗 辩权必须严谨和规范。 (4)行使建设工程承包合同的后履行抗 辩权是手段而不是目的 3) 建设工程承包合同的后履行抗辩权与建设工程承包合同的违 约责任之间的关系 (1)发生后履行抗辩权的事由往往就是合同一方的违约行为。 (2)由于一方违约而导致另一方行使抗辩权时，抗辩权人还增加 了请求权。
5.3建设工程合同效力
5.3.1. 建设工程合同的有效要件 1．当事人具有签订建设工程合同的缔约能 力； 2．意思表示真实； 3．不违反法律和社会公共利益； 4．不违反建设工程的基本建设程序。
5.3建设工程合同效力
5.3. 2 无效建设工程合同 1. 建设工程合同的无效情形 1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级订立的 建设工程承包合同 2 2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订 立的建设工程承包合同 3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效订立的建设 工程承包合同 4）承包人非法转包建设工程订立的建设工程承包合同 5）承包人违法分包建设工程订立的建设工程承包合同
5.3建设工程合同效力
合同的效力即合同的法律效力，具体是指已成 立的合同在当事人之间产生的法律约束力。作为有 效合同，应具备法定的条件，即当事人主体资格合 法，当事人的意思表示应真实，合同不得违反法律 或者社会公共利益。建设工程合同的效力，应当适 用《合同法》第三章关于合同的效力的规定。但是 《合同法》第三章的规定属于一般性规定，具体到 各种有名合同的实际情况，则存在种种制约合同效 力的具体因素，建设工程合同也不例外。
本案中，A公司为一级资质，具备承接该污水工程的资质，但由于B公司为国 有公司，该项目为环境保护项目，其所用资金900万元为国有资金。B公司在 发包该工程时，未经过招投标程序，私下将工程发包给A公司，违反了《中华 人民共和国招标投标法》第三条的强制性规定，根据上述司法解释的规定， A公司与B公司所签合同因内容违法而无效。
5.2建设工程合同订立
5.2.3建设工程承包合同订立条件及主要内容 1、建设工程承包合同订立应具备的条件 1）初步设计和总概算已经批准； 2）工程项目已列入国家和地方的项目建设计划； 3）有满足施工需要的设计文件和技术资料； 4）建设资金已经落实； 5）材料和设备的供应能保证工程连续施工； 6）实行招投标的工程，中标通知书已经送达； 7）双方当事人应当具有法人资格； 8）双方当事人依法具有订立和履行合同的行为能力。 2、建设工程承包合同的主要内容 《合同法》第二百七十五条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工 期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时 间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证、 双方相互协作等条款。建设工程承包合同是建设主管部门依照有关法律规定制 定和推行“示范文本”合同。
5.2建设工程合同订立
5.2.4 《建设工程承包合同（示范文本）》 （GF-1999-0201）框架结构 《建设工程承包合同（示范文本）》 （GF-1999-0201） 由《协议书》、《通 用条款》、《专用条款》三部分组成，并附 有三个附件：附件一,《承包人承揽工程项 目一览表》；附件二,《发包人供应材料设 备一览表》;附件三,《工程质量保修书》。
5.1建设工程合同概述
5.1.1建设工程合同概念及特征 《合同法》第２６９条规定： “建设工 程合同是承包人进行工程建设，发包人支付 价款的合同。” 建设工程合同具有以下几个特征： 特殊性；特定性；一定的计划性和程序性； 是要式合同。
5.1建设工程合同概述
5.1.2建设工程合同分类 1．按照工程建设阶段分类 《合同法》129条第二款规定了建设工程合同包括工程勘察、 设计、施工合同。 2. 按照承发包方式（范围）分类 ⑴勘察、设计或施工总承包合同 ⑵单位工程施工承包合同 ⑶工程项目总承包合同 3．按照承包工程计价方式（或付款方式）分类 （1）固定价格合同。 （2）可调价格合同。 （3）成本加酬金合同。 4．建设工程有关的其他合同
5.2建设工程合同订立
5.2.5 建设工程承包合同订立时应注意的问题 1、严格依法采用书面形式 2、认真审查合同双方主体资格 3、严格审查合同条款 4、使用示范文本签订合同，切实约定“专用条款” 5、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件 6、恰当约定工程的计价方式 7、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序 8、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法 9、预防工程定金、保证金或预付款陷阱 10、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限 11、详细约定违约情形及违约责任
第五章 建设工程合同法规
教学目标
通过建设工程合同法规的介绍，使学生 了解建设工程合同概述与FIDIC《土木工程 施工合同条件》简介；熟悉和掌握建设工程 合同订立、建设工程合同效力、建设工程合 同的履行、建设工程合同的解除、建设工程 合同违约责任、建设工程合同纠纷的解决等 内容。
【引例】
2001年10月，A公司以总承包的方式承接了B公司（国有）工 程款额为900万元的污水处理工程，并且签订了“污水处理建 设工程合同”。合同分别约定了工程内容及要求、工期、双方 责任、验收、工程款总价与付款方式、违约及赔偿等。A公司 承接工程后进行了施工，在施工中增加了部分工程量，实际工 期超出了原合同约定的工期。该工程已通过B公司及其监理单 位，当地环保部门的验收。双方因工程款的支付，工程完工是 否逾期等发生纠纷，A公司为此起诉B公司要求支付980万元的 工程款；B公司起诉A公司承担逾期交付工程的违约金160万元。 后二案合并审理。 争议焦点： 1、双方所签“污水处理建设工程合同”是否有效？ 2、若合同无效，工程款如何结算与支付？
特别提示
需要注意的是： 《最高院审理施工合同解释》规定的应当认定 无效的五种情形，主要是指建设工程施工合同违反 了《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国 招投标法》的强制性规定（其中第四、五种情形分 别违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八和二 十九条的强制性规定），如建设工程施工合同在内 容和形式上不符合这五种情形（含任一种），但仍 符合违反法律和行政法规的强制性规定或损害了社 会公共利益的情况，也应当依法认定无效。
5.3建设工程合同效力
5.3. 2 无效建设工程合同 2. 建设工程合同的无效处理
1）勘察设计合同无效的处理。 2）施工合同订立后尚未履行前被确认无效的处 理。 3）施工合同已经履行或履行完毕被确认无效的 处理：恢复原状；折价补偿；赔偿损失；收缴 财产 。
【引例评析】
1、“污水处理建设工程合同”无效。
这里的书面形式，是指以文字表现当事人所 订合同的形式。根据《合同法》规定，书面 形式是指合同书、信件以及数据电文（包括 电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮 件）等可以有形地表现所载内容的形式。
5.2建设工程合同订立
5.2.2建设工程合同订立程序 1.建设工程合同订立一般程序 对于建设工程合同的订立，当事人可以采取协议的形式，但由于 当事人之间的权利、义务关系复杂，建设质量、建设周期、工程价款 等可变因素较多，为减少和防止国有资产的流失，法律提倡该类合同 的签订采用招标、投标形式进行。 2. 国家重大建设工程合同订立的特殊程序 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的 投资计划、可行性研究报告等文件订立。 3.建设工程合同订立过程 （1）要约邀请阶段。要约邀请也称要约引诱，是指建设工程招标 人希望投标人向自己提出订立建设工程合同建议的意思表示。 （2） 要约阶段。要约是指建设工程投标人根据招标文件向招标人提出订立 建设工程合同建议的意思表示。 （3）承诺阶段。承诺是指建设工程 招标人完全同意和接受中标人的投标文件的意思表示。
5.4 建设工程合同履行
５.４.２建设工程承包合同履行抗辩权 1.建设工程承包合同同时履行抗辩权 1）同时履行抗辩权的行使条件
（1）双方互负债务且具有牵连性。 (2)对待给付确 定且已届清偿期 (3 (3）对方未为对待给付 (4) (4)对方对待 给付存在可能。
2)同时履行抗辩权行使的限制
（1）对抗辩权实施限制的必要性。 （2）根据相 互给付牵连性的程度予以限制。