商业银行高息揽储入罪问题初探

商业银行高息揽储入罪问题初探

作者：韩铮

来源：《法制与社会》2012年第03期

摘要近年来，商业银行高息揽储的行为愈演愈烈，严重影响了国家金融管理秩序和金融市场竞争秩序。从我国《刑法》的犯罪构成来看，商业银行高息揽储的行为具有自身的特殊性，难以以非法吸收公众存款罪来定罪，无法达到刑法预防与惩罚犯罪的目的，在司法实践中，人民法院也很少以此罪名对商业银行高息揽储行为加以处罚。所以，我国立法机关应当制定“商业银行高息揽储罪”并纳入到我国刑法典，结合我国宽严相济的刑事政策进行处罚。

关键词高息揽储商业银行宽严相济

作者简介：韩铮，山西财经大学2010法律硕士，研究方向：经济刑法。

中图分类号：D922.28文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-244-02

一、商业银行高息揽储行为单独入罪的必要性探讨

（一）商业银行高息揽储行为具有严重的社会危害性，应当成为刑法规制的对象

从行为所侵害的法益角度分析，商业银行高息揽储行为既扰乱了国家的金融管理秩序，也破坏了金融市场竞争秩序；就其危害性程度而言，该行为之愈演愈烈之趋势，造成不良竞争的恶性循环，诱发企业与公务人员的受贿行为，对国家的宏观调控以及货币管理制度带来严重的负面影响；就其行为主体而言，商业银行高息揽储行为多为集体行为，其决策者多为白领阶层，有些身居要职，具有一定的社会地位，因此相比较普通的违法行为实施者而言，其实施违法行为更加自如，具有高智商性，一般不会使人产生预防心理，所以这样的违法行为本身具有特殊性，需要在我国刑法典中设置单独条款予以特别规制，以达到特殊预防与一般预防的目的。另外，由于目前我国对商业银行高息揽储行为缺乏有效而又强硬的监督与制裁措施，因此该行为的违法成本较低，多次实施违法行为的现象较为普遍。可见，用行政法规难以达到对此行为进行有效规制的力度，提升至刑法手段显得十分必要。

（二）我国《刑法》设立的非法吸收公众存款罪不能适用于商业银行高息揽储行为

我国《刑法》第一百七十六条所认定的非法吸收公众存款罪，是指单位或者个人违反国家法律、法规规定、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。从犯罪对象上看，非法吸收公众存款罪的对象是公众存款，这里的“公众”是指社会上不特定的多数人（含单位），如果行为人只向特定人吸收存款，则不构成本罪。而商业银行高息揽储行为的对象不仅包括公众存款，而且也包括针对特定的客户的存款。①另外，有的学者主张商业银行高

息揽储行为可以认定为非法吸收公众存款罪，其理由为现行法律法规对此有明确规定。现行《商业银行法》第74条规定，商业银行有“违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”的情形，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”;第78条规定“商业银行有本法第73条至第77条规定情形的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，应当给予纪律处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从两部法律的衔接性上来看，《商业银行法》所涉及的是商业银行“违规”行为，而非法吸收公众存款罪所界定的犯罪行为是“非法”行为，两者并非同一概念。何谓非法呢？根据国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款的规定，“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”。可见，所谓“非法”是指未经中国人民银行批准，向社会“不特定”对象吸收资金的行为。而商业银行高息揽储的行为主体是经中国人民银行批准合法从事存储业务的商业银行，且高息揽储的对象如前文所述既包括“特定”的对象也包括“不特定”的对象。因此，实际上我国《刑法》并没有与《商业银行法》有效地衔接，无法规制商业银行高息揽储的行为。

（三）从刑法的谦抑性考量，对商业银行高息揽储行为的刑事处罚应当有别于非法吸收公众存款罪

根据我国刑法，非法吸收公众存款罪的最高法定刑为十年，且应予追诉的非法吸收公众存款金额为20万元。但是，从犯罪主观恶性与行为的社会危害性来考量，商业银行高息揽储行为的主观恶性应小于一般意义上的非法吸收公众存款行为。首先，商业银行具有合法的吸收存款资格；其次，商业银行高息揽储的实际行为人虽然实行了违规行为，但是其非法所得并不直接归其本人所有，并且很多情况下是被动之实施；再者，商业银行实行高息揽储在很多情况下其实是无奈之举。由于中小股份制银行的实力无法与传统工、农、中、建等大银行相比，在负债业务上面临着竞争与生存的压力，高息揽储也成为了一种普遍现象。因此，如果按照我国《刑法》非法吸收公众存款罪对商业银行高息揽储行为进行处罚，未免有些苛刻。

（四）将商业银行高息揽储行为单独入罪符合我国刑事立法惯例

商业银行高息揽储行为究其本质而言，是我国《刑法》所规制的非法吸收公众存款行为中的特例。其实，纵观我国的刑事立法沿革，将某种犯罪行为中的特例单独列出成立特殊罪名，是符合我国刑事立法惯例的。譬如合同诈骗行为在九七刑法典颁布之前是以诈骗罪来定罪的，而九七刑法典颁布之后则将此犯罪行为单独列出，规定为合同诈骗罪。诸如此类的还有组织、领导传销活动罪与非法经营罪以及我国《刑法》针对走私行为所处罚的几类特殊犯罪行为等。这样做的目的在于保持刑事立法的时效性，针对特殊犯罪行为的特点，给予与一般犯罪行为不同的刑事处罚，从而既达到预防犯罪的目的，又避免滥用刑法规制手段扩大打击面。同时，也充分考虑到了这类特殊的犯罪行为在社会危害性的不同，贯彻了我国《刑法》中的“罪责行相适应”的原则。因此，笔者认为我国《刑法》单独设立商业银行高息揽储罪具有刑事立法的历史依据。

二、“商业银行高息揽储罪”罪名分析

笔者认为，商业银行高息揽储罪是指商业银行以从事资本、货币经营为目的，违反国家关于储蓄利率的管理规定，擅自提高利率或者变相提高利率，吸收存款，数额巨大或者情节严重的行为。

本罪所侵犯的客体为复杂客体，即国家的金融管理秩序和金融市场的竞争秩序。这就产生了一个问题，即如果将“商业银行高息揽储罪”纳入我国刑法典，它在刑法典中的位置是列于第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中的“非法吸收公众存款罪”之后，还是归属于第三章第八节“扰乱市场秩序罪”并单列一条予以规定。笔者认为，在以犯罪行为所侵犯的客体为复杂客体的情况下，应当以其主要侵犯的客体为依据在刑法典中予以安排。“商业银行高息揽储罪”实质上而言是由“非法吸收公众存款罪”所派生出来的一种罪名，两者侵犯的客体同为国家的金融管理秩序，所以，应当将“商业银行高息揽储罪”列于《刑法》第一百七十六条之后作为第二款，而不必在刑法典中单独设计出一条予以规制。本罪的犯罪对象既包括针对公众的储蓄存款，也包括针对特定的个人以及单位的储蓄存款。

本罪的客观方面，其行为要件为商业银行违反国家关于储蓄利率的管理规定，擅自提高利率或者变相提高利率，吸收存款。所谓变相提高利率，是指以手续费、协储代办费、吸储奖、有奖储蓄、介绍费、赠送实物等名目变相提高存款利率。其结果要件首先应以犯罪数额为标准，即数额巨大，这主要是考虑商业银行行为的特殊性与前述刑法的谦抑性考虑，不宜以非法吸收公众存款罪的数额为参考标准。其次是情节严重，为了与《商业银行法》行政规制的手段相结合，情节严重应当界定为违反国家存款利率管理的规定，实施高息揽储的行为，受到过行政管理机关行政处罚两次以上又实施此行为为宜。

本罪的主体为特殊主体，即商业银行，属于单位犯罪。处罚对象除为实施高息揽储行为的商业银行及其直接负责任的主管人员。

本罪的主观方面是故意，且必须是以从事资本，货币经营为目。

商业银行高息揽储行为有其自身的特点，我国《刑法》如果不能针对此行为的特点单独定罪，就无法与《商业银行法》形成有效衔接，起到刑法的惩罚作用与预防作用。所以，笔者认为，我国刑法典制定“商业银行高息揽储罪”是有必要的。

注释：

①在商业银行经营中这种现象屡见不鲜，由于存款压力大，竞争激烈，客户对商业银行的选择往往多样化，由于商业银行针对公众客户采取的营销措施往往雷同，所以很难吸引大批客户，但是，商业银行出于成本的考虑不会对公众再增加投入，所以往往会针对自己的大客户，提出更高的“返点率”，并不是针对公众的高息揽储行为，倘若以非法吸收公众存款罪来认定的话，则会造成行为人逃避刑法制裁。