霍姆斯法律的道路

霍姆斯: 法律的道路
霍姆斯(O.W. Holmes, 1841~1933。

美国现代实用主义法学的创始人。

1866 年毕业于哈佛大学法学院，在波斯顿从事一段时间的律师工作之后，于
1 870年入哈佛大学法院担任讲师、教授，1882年1 2月担任马萨诸塞州最高
法官，1899年起任院长。

1902年~1932年，担任美国联邦最高法院法官。

霍姆斯的学说，主要体现在他于1881年出版的著作《普通法》(The Common Law, 已有中文版)、《法律之路》(The Path of the Law )、他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(The Judicial Opinions of Mr. Justice Holme Shriver ed 1940)以及生前发表的一系列论文之中.
我们研究法律，研究的不是什么秘密，而是一项众所周知的职业。

我们研究的是，为了和法官打交道，或者，为了告诉人们怎样免于诉讼，我们要做哪些准备。

为什么它是一项职业？为什么律师辩护和咨询要收取报酬？原因在于在我们这样的社会中，公共力量掌握在特定案件的法官手里，在必要时还可以调动整个国家的力量来保证他们的判决和裁定得到执行。

人们需要知道，在哪种场合，在多大程度上，他们会与这种比他们自身强大得多的力量发生冲突。

于是，辨别何时危险会真正降临就成为一桩买卖。

所以，我们研究的目的就是为了预测，预测公共力量何时假手于法院。

我们研究的材料是我国和英国的大量的报告、专著和制定法，它们可以回溯到六百年前，现在仍以每年数以百计的速度递增。

过去案件中各种零乱的预言被收罗在这些文献里，而未来的判决将会依据它们做出。

它们就是法律的宣示，这一称谓是恰当的。

至关重要的是，法律思考新探索的全部意义基本就在于使这些预言更简洁明了，并把它们概括成一个自洽的体系。

以律师对某一案件的描述为例，这个过程是这样的：抽象规律具有法律意义的事实。

律师不提他的委托人在签订合同时头戴白帽，而多嘴小姐却可能罗里罗嗦地谈她的镀金酒
杯、海煤火和行李，其原因在于律师知道不管他的委托人头戴什么，公共力量的行使都是一样的。

过去判例的教导被总结成一般命题并被收罗进教科书，法规的制定采取通常的形式，这些都使得预测更易于记忆和理解。

法理学中充斥着的基本权利义务概念其实质仍是预测，而非别的。

我会在后面的演讲中仔细论述法律概念和道德概念的混淆引起的种种恶果，在这我先指出一点，这种理论易于舍本逐末，即认为权利和义务可以和违法的后果相分离并独立于后者，而特定的制裁则是后来增加的。

但是，我将尽力证明，所谓法律义务无非是这样一种预测，如果有人做了或未做某事，他将因法院的判决而承当这种或那种不利后果——法律权利与此类似。

删除他的委托人的案件中包含的戏剧性因素，仅保留那些对法理学理论的最后分析和如果把我们的预测概括、简化成一个体系，它的数量还没有达到无法控制的地步。

它们是作为人们能够在合理时间内掌握的一定量的原则出现的，被报告数量的不断增长所吓倒是极其错误的。

在一代人的生活历程中，某一特定司法管辖领域里的司法报告几乎占据了法律主体的全部，它们还不断以现在的眼光对法律加以重述。

即使此前的资料全被焚毁，我们仍然能够根据这些报告重建资料库。

这些早期报告的作用主要是历史方面的。

在结束演讲前，我会提到它的作用。

我希望我能够为如何研究我们称为法律的这套教义和系统化的预测提出一些首要的原则，使得想以法律作为他们商业活动的工具的人们能够反过来利用它进行预测。

至于法律研究问题，我想指出我们的法律直到现在仍未实现的理想。

对这个问题务实的理解所要求的第一件事就是去了解它的界限。

所以，我认为有必要先指出并解决道德和法律之间的混乱。

它有时会上升到意识理论( conscious theory )这一高度，但更多的和确实经常发生的是它还没有触及意识的问题却已经在细节上引起了麻烦。

显然，坏人和好人一样，具有同样的理性，希望避免遭遇公共力
量，因此区分法律和道德有着现实的重要性。

一个毫不在意他的邻人信守和奉行的伦
理准则的人却会非常关注法律，以免自己破财和遭受牢狱之灾。

我认为我的听众不会误解我的话，把它看成是言语上的的冷嘲热讽。

法律是我们
道德生活的见证和外部沉淀物。

法律的历史就是人类道德演进的历史。

道德的实践倾
向于造就良民和善人，尽管许多人对此不以为然。

我强调法律和道德的差别只有一个目的，那就是为了研究和理解法律。

为此，你们须掌握法律的具体特征，我要求你们暂时想象一下你们对其他的和更伟大的事情无动于衷是怎样的情景的原因也在于此。

我并没有否认存在一个更广阔的视角，从它出发，法律和道德的区别是第二位的，乃至于是微不足道的，就象所有数学上的区别在无穷面前消失得无影无踪一样。

但我
要指出的是，就我们考虑的目标来说，区别是最重要的。

我们的目标是对法律的恰当的研究和很好的掌握，这种法律是一项具有可理解之限度的事务，是一套特定领域里
的信条。

我已经提出了这样做的实践上的理由。

如果你想了解法律而不是其他什么东
西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，
因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在比较
不明确的良心许可状态中去寻找他行为的理由一一而不论这种理由是在法律之中还
是在法律之外。

即使你对你的问题的推理是不正确的，这种区分的理论重要性也不会
减弱。

法律中充斥着道德方面的辞藻，而语言连贯性的力量使我们意识不到谈论的问
题已从一个领域转向另一个领域，除非我们的头脑中经常有各领域界限的意识。

法律
论及权利、义务、恶意、故意、过失，如此等等。

在争论的某些时候，在法律推理中易于或者说常常在道德意义上使用这些词，因而陷入错误。

例如，当我们在道德意义上说某人的权利时，我们所标出的是有我们的良心和理念确定的对个人自由可予以干预的界限，而不论这一界限是如何判定的。

但是，可以肯定地说，许多过去一直有效的法律，它们中的一些现在还有效，虽然它们受到了现在的最明智通达的人士的谴责，或者说无论怎样它们都逾越了大多数人的良心给出的限度。

所以，显而易见，认为道德权利和宪法权利、法律权利相等同只会带来思想的混乱。

毫无疑问，简单的和极端的案子都可能会超出法律的想象力之外，因为即使在没有成文宪法禁止的情况
下，立法者也不敢去制定相关的法律，否则公众会揭竿而起。

而这就为这样的观点，法律即使不是道德的一部分，也要受道德的束缚的观点提供了可信度。

但是对立法权力的这种限制并不是和对道德体系的限制一样宽泛的。

法律的大部分落在了相应道德体系的界限之内，而在某些案件中会越出这些界限，因为特定时期特定人们的习惯会成为越界的原因。

我有次听到刚去世的阿加西（Agassiz）教授提起，如果每杯啤酒加假两分，德国人民就会起来造反。

在这种境况下的法律只是一纸空文，不是因为它是恶法，而是因为它无法实施。

尽管我们对什么是恶法不能取得一致的意见，但没有人会否认恶法也能够实施而且现在正在实行。

我要解决的混乱困扰着众所周知的法律概念。

先考察一个基本的问题，什么是法律？你会发现许多文本的作者告诉你它是一些区别于马萨诸塞或英国法院判决的东西，它是理性的体系，它是伦理原则和公理的演绎，非此则不足以保证判决的一致性。

如果我们采取我们的朋友（坏人）的观点，那么我们就会发现，它对任何公理与演绎都毫不在乎，他的确想知道的只是马萨诸塞州或英国的法院实际上将做些什么。

我很
同意他的观点。

我们的法律就是只法院事实上将做什么的预言，而绝不是空话。

再考虑一个已为公众接受的法律中内涵最丰富的概念，也就是我前面提到过的法律责任的概念。

我们可以用所有源于道德的内容来填充它，但是对坏人来说它意味着什么呢？首先和主要地，它是一种预测，即如果一个人做了法律禁止的事情，他就会处于进监狱或被强制付款的不利地位。

而从他的角度看，他因做某事被罚款和因做这件事而被课税之间又有什么区别呢？坏人的观点是对法律原则的考验，这已经通过法
庭上对法定责任是惩罚还是课税问题的大量争议表现出来。

对这个问题的回答取决于行为是合法还是非法以及行为人是被迫还是自愿。

撇开刑法不论，依据工厂条例或法规授权取得一块有名的领地所引起的责任和我们所说的非法转让财产而且无法获得
救济所引起的责任又有什么差别？在这两种情况中，取得财产的一方都应付给另一方由陪审团估计的公平的而非比这更高的价格，在法律上将一个行为标示为正确，另一
个行为标示为错误又有什么重要性？只要结果——被强制付款——既定，该行为所引用的条款是赞许还是反对，以及法律的目的是禁止还是鼓励这种行为都无关紧要。

仍然从坏人的视角出发，如果说有什么值得一提的话，那就一定是在某种情形下而不是在其他情形下，某些不利因素，至少是不利的后果是和法律的规定相关联的。

我能够想到的与法律规定的相联系的不利后果是两项多少不是那么重要的法律原则，这两项原则都可以废除而不致引起什么混乱。

这两项原则是：1、违反法律强制性规定的契
约无效；2、如果共同侵权人中的一个赔偿了所有的损失，他不能从其他侵权人那里得到补偿。

这是我所能够想出的例子。

如果我们用酸剂来洗涤义务的概念并且去除其中和我们研究的目标——法律的运作——毫不相干的部分时，我们就能看到它的范围在不断缩小并且变得更加简洁清楚。

在契约法领域中，法律和道德观念的混乱是最明显的。

这儿又出现了具有神秘色彩的，
我们无法确认和解释的所谓基本权利义务的概念。

普通法上的履约义务意味着一项预测，如果你违约，你就要赔偿损失——仅此而已。

如果你侵权，你有义务给付一笔损害赔偿金。

如果你订立了契约，除非允诺得以实现，否则你要付违约金。

所有的差别在于允诺是否实现。

那些认为应当尽可能多地在法律中加入伦理准则是大有裨益的人对这种看待问题的方式不屑一顾。

科克勋爵在以下以及其他诸多的案件中的表现都很优秀，我十分乐意追随他的道路。

在Bromage v. Genning 一案中1，原告试图在王座法院获得一项禁令，来反对在威尔士进行的一桩诉讼案件，以达到使一项关于租赁的契约得到具体履行的目的。

而科克认为如果授予禁令，那就违背了当事人的意思，因为当事人的本意是在出租和失去补偿金之间作出选择。

支持原告的哈里斯(Harris)警官承认他对这个问题的解决违背了自己的良心，原告获得了禁令。

这超出了我们目前讨论的范围，但它表明了我从一开始试图论说的都是普通法的观点，然卑下以为哈里曼
( Harriman )先生在他关于契约的雄辩的小册子里误入歧途，以至得出了截然不同的结论。

我仅仅提及普通法，因为在一些案件中，逻辑论证能够作为民事责任是一种可理解的强加义务的论点的证据而出现。

这些案件属于相对较少的，即那些能够依据衡平法发布禁令，并且
除非被告遵守法院的判决否则就会被投入监狱或者遭到惩罚的案件。

但是，我并不认为从这些特例中形成一般原则是明智的。

我认为，不再受基本权利和强制等概念的困扰总比用那些不适宜的术语去描述通常是由法律强加的有关责任的预测要好些。

我提到过恶意、故意和过失，把它们作为源于道德领域却被法律借用的例子。

考虑在违法行为民事法律责任的法律——也就是律师所说的侵权法中，恶意的用法就足以表明他在法律上意义和在道德上的意义是不同的，它还表明了这种差别由于赋予彼此很少或几乎没有任何联系的原则以相同的称谓而变得模糊了。

三百年前，有一个牧师在传道中，本于福克斯的《殉道者书》讲了个故事，有个人曾是折磨圣人的帮凶，他在内心的不断折磨中死去。

恰好福克斯先生的叙述是错误的，那个人还活着并碰巧听到了该布道，他因此起诉了这位牧师。

大法官雷伊( Wray )指示陪审团，被告不
应该负责任，因为他讲这个故事时毫无恶意。

雷伊是在道德的意义上解释恶意，即表现出不良的动机，而今天不会有人怀疑，即使加害人没有不良的动机，如果错误的话语明显会带来现实的损害时，他也要负责任。

即使为此案辩护，我们仍然认定被告的行为是恶意的，因为至少在我看来，恶意一词和动机毫无瓜葛，甚至与被告面向未来的态度也没有关系，它只是指出了在已知情形下其行为明显会导致原告遭受现实损害。

2契约法中，道德术语的运用导致了同样的混乱，就象我已经部分指出的那样，但仅仅是部分。

道德涉及个人心智的确切的内在状态，即他所意欲的是什么。

从罗马时代迄今为止，这种模式的处理影响了诸如契约法等法律的语言，这种语言的运用又影响着思想。

我们说契约是双方的合意，因此推断出，在没有合意的情况下，就没有
契约；这是因为他们意指不同的事情或者一方不知道另一方强调的重点是什么。

但是, 双方意思表示不一致或一方不知另一方强调的重点，双方却要受到契约的约束，这种
情况是屡见不鲜的。

比如说，有一份关于授课的正式书面契约没有订立时间条款，一方认为该契约被解释为应在立即在一周之内履行，另一方认为解释为在他准备完备时，而法院则认为它应被解释为在合理的时间内。

双方当事人受法院对契约解释的约
束，但双方的意思都与法院宣称他们已经表示过的意思无关。

在我看来，没有人能够理解契约的
真正理论，甚至也没有人能够明智地讨论一些基本性的问题，除非他已经
理解所有的契约都是形式主义的，契约的订立并非依赖于双方意思的一致，而是对于
两套外部符号的认同一一不取决于双方意味着同样的事，而是取决于它们说过同样的
事情。

而且，这种符号会以不同的方式表现出来一一视觉或听觉形象一一什么时候契
约成立取决于符号的性质，如果符号是实在的，比如说一封信，契约成立的时间就是承诺信件发出的时间。

但如果合意是必须的，那么直到要约人阅读到承诺人的承诺时，才会有契约的成立——如果契约被第三人从承诺人手中抢走，契约就没有成立。

现在还不是建立一套细致的理论或者去回答这些通行观点所蕴涵的许多明显的
疑问和问题的时候。

我认为没有一个问题是难以回答的，但我现在正在试图做的只是
通过一系列的提示来照亮法律原则的狭窄的道路，以及在我看来是在道路附近的两个
具有毁灭性的陷阱。

关于第一个陷阱，我已经说得够多，我希望我的描述能够揭示出混同法律和道德对于思考和实践都具有的危险，法律语言在法律的道路上就为我们布
下了陷阱。

就我自己而言，我常常觉得，假如我们把所有具有道德意味的词都从法律中删去，而采用那些能够表达未受其它领域污染的法律概念的词，结果会比现在好些。

我们会失去大量的历史记录，会失去因为与伦理的联系而获得的崇高性，但通过去除
不必要的混乱，我们获得了思想上的巨大明晰性。

对法律边界的讨论至此为止。

我要说的下一个问题是决定法律内容和法律成长的
力量是什么。

和霍布斯、边沁和奥斯丁一样，你可能会认为所有的法律出于主权者的
命令，即使最先解释法律的人是法官；你也可能会认为法律是Zeitgeist 的声音或者是你所认可的其他什么东西。

即使这些论述各个不同，但就其对我的论点而言，它们都是一样的。

即使每个判决都需要专断无常的君主的同意，我们对发现他制定的规则里的某种秩序，某种理性的解释以及发展原理怀有的兴趣丝毫不减。

在每个制度中，这样的解释和原则都有待发现。

与它们有关的是第二个陷阱的出现，指出它是重要的。

我们所说的第二个陷阱是这样一种观念，它认为法律发展的唯一有效动力是逻辑。

在最宽泛的意义上，这种观念是正确的。

我们对宇宙的假定是，在每一现象和它的起源及其未来之间都存在着确定的关系。

若某样事物与其他事物不存在固定的关系，我们便认为这是一个奇迹。

它超越
了因果律，并超出了我们的想象力。

或者至少可以说我们无法对它进行推理或演绎。

我们对宇宙认识的前提是它是能够被理性地思考的。

换言之，宇宙的每一部分和我们熟悉的那些部分在同样的意义上都是因和果。

所以在最广泛的意义上说，法律和万事万物一样是一个逻辑的发展过程，我所要指出的危险与其说在于承认统治其他现象界的原则同时统治了法律，不如说在于这样的观念，即认为一套特定的制度，譬如我们的法律制度，能够像数学依据一般公理的指导一样来设计。

这种错误是经院派的天性，但不限于他们。

我曾听一位著名的法官说，除非他能确定判决是正确的否则他不会作出裁决。

因此，法官中反对意见常受到谴责，好象这意味着一方或另一方没有把数学题做对，假如他们更努力些，正确答案就会产生。

这种思维模式非常自然。

律师所受的训练是逻辑方面的训练。

分析、区别和演绎的过程是他们的拿手好戏。

司法判决的语言也大多是逻辑的语言。

逻辑的方法和形式满足了植根于每个人心中对确定与和谐的追求。

但是，确定性常常是一个幻想，而和谐也并非人类的命运，在逻辑形式的背后存在一相互竞争的各种立法理由的相关价值和重要性的判断，它常常是含糊不清和无意识的判断，这千真万确。

它是整个诉讼的基础。

你可以赋予任何结论以逻辑形式。

你总是能够在契约中暗示某一条件，为什么
要暗示它呢？因为你有对某一共同体或阶级实践的信仰，或者因为你对政策所持的观点，简言之，是因为你对不能用数量确切衡量的，因而无法找到逻辑结论的事物所持的的态度。

这些事物实际上是一个战场，在这儿不存在一劳永逸地解决问题的定论，这里的决定只是表明特定机构在特定时间特定地点下的偏好。

我们没有意识到法律的很大一部分都易于在公众思维习惯的细微变化的影响下进行反思。

没有任何具体的说法是不证自明的，无论我们怎样乐意接受它，即使象赫伯特斯宾塞的观点一一每个
人都有权利做他想做的事情，只要他不侵犯别人的类似权利——也是这样。

为什么当一个人诚实地说出一位仆人的情况，即使他的论述是错误和不公的他也不承担诽谤罪？因为言论自由比一个人免于受到在其他情形下可能是错误行为的侵犯更为重要。

为什么人
们能够自由地开办企业，尽管他知道这会毁了别人的事业？因为据称自由竞争最有利于公众的利益。

显然，这种对重要性的判断因时因地而异。

为什么法官指示陪审团，雇主无须对雇员在其受雇期间所受伤害负责，除非雇主有过失，而当案件移送到陪审团处时，他们通常总是作出有利于原告的裁定？因为我们法律的传统政策是将责任限定在一个谨慎的人本来能够预见伤害或者至少预见到这种危险的存在的范围内，并且大部分公众倾向于认为，某类人应当保证与他们打交道的另一些人的安全。

写下这段话时，我已经看到了对这种保证的要求在一个著名的劳工组织的计划书中被提了出来，其中隐藏着一场半清不楚的关于立法政策问题的争论。

如果有人认为他能够通过演绎推理的方法一劳永逸地解决这个问题。

我肯定地说，他在理论上是错误的，而且他的理论在实践上也不会被接受。

( semper unique et ab omnibus)
的确，我认为就是现在我们关于这个问题的理论仍有待反思，但如果有人真提议反思，我并不准备说我将如何决定。

我们的侵权法来自古老的四分五裂的非道德、骚扰以及诽谤的观念，依据法律判决，哪儿遭受损害，哪儿得到补偿。

而今天我们的法院忙于处理的侵权问题则主要是一些公用事业的事故。

它们是铁路、工厂等对个人人身或财产造成的损害，它们所负的责任被估价，并且迟早会摊入成本由公众来负担，
实际上是公众对此进行赔偿。

再进一步，这个问题实际上就是公众在多大程度上保证那些他们享受其服务的人的安全是值得的。

可以说，在这种案件中，陪审团支持被告的可能性微乎其微，偶尔地它会十分武断地打断常规的补偿程序，特别是在原告非常有良心的案件中更是如此，结果是这样的案件就能够很好地被打发。

另一方面，甚至一个生命对共同体的经济价值也是可以估测的，可以说，任何补偿都不应超过那个数量。

可以想象，某一天在一些特定的案件中，我们会在很大程度上模仿我们在 ( Leges Barbarorum )中所见的那样对生命和肢体征税。

我认为法官自身没有充分认识到他们在估量社会利益诸方面的责任，这个责任是无法逃避的。

公开表现出来的对这些因素的司法逃避的结果是，它常常使得判决的依据和理由含糊不清和无意识，这一点我前面已经提及。

当社会主义第一次被提及时，社会中的有闲阶级非常害怕。

我认为这种恐惧对英美的司法行为都产生了影响。

但可以肯定的是，这种影响在我所提到的那些判决中仍是一种无意识的因素。

我认为，类似的事情导致不再指望控制立法机关的人们期盼法院成为宪法的解释者，而某些法院则采用了宪法文本之外的一些新原则。

它们可以被归纳成为对五十年前就已流行的经济原则的认可和对法庭上的律师认为不正确的事物的大量禁令。

我不得不。