论霍姆斯的现实主义法学思想

论霍姆斯的现实主义法学思想

申大琳20090301040302

（西南政法大学研究生部刑法专业；重庆400031）

【摘要】小奥利弗·温德尔·霍姆斯是一个颇具争议和戏剧色彩的人物, 他提出了许多闪光的观点, 同时他的思想中也有保守和过激的一面。但霍姆斯作为美国现实主义法学的奠基人是无可置疑的，本文通从三个方面探讨了霍姆斯的现实主义法律思想的相关特点。

【关键词】逻辑; 经验; 道德; 不确定性

霍姆斯是美国法律史上最重要的人物之一。对于美国司法理论和司法实践都有重大的影响。他的思想散落在他众多的司法意见、书信、演讲和文章中。托马斯·格雷说霍姆斯是“美国法律史上最伟大的先贤”[1], 没有人在法律中扮演的角色比他更重要。波斯纳也认为霍

姆斯是美国法律界的唯一的导师人物[2]。在其漫长的司法生涯中, 霍姆斯提出了许多重要的、对后世产生很大影响的思想和命题。“法律的生命不在于逻辑, 而在于经验”就是其中的一个著名的命题，霍姆斯是第一位自觉运用实用主义方法研究普通法的美国法学家,[3]并将这种实用主义运用到他的法学理论中去,因而形成了以他为代表的现实主义法学。他的主旨观点是强调法的实用性,即法对社会需要的满足。作为一个法官。霍姆斯的关注重点是司法过程理论。相对于逻辑推理，他更强调经验、公共政策和政治理论在审判中作用。他认为对于卓越的法官和律师来说，熟悉法律的历史、社会和经济因素才重要。尽管他认为历史和社会中的各种力量在法律生命中有着巨大的作用，

但他却仍然无视伦理或者理想因素在法律中的意义。霍姆斯的思想受到以威廉·詹姆斯(William James, 1842 - 1910)和约翰·杜威( JohnDewey, 1859 - 1952)等人为代表的实用主义哲学的影响。霍姆斯主张:依据实用主义的标准,法律不是客观必然的人类社会规律,而是法院权衡相互竞争的社会利益的结果。法律必须通过法院的检验,才有其现实上的效用。而坏人的法律预测,[4]并非毫无方向坐标地凭空猜测,而是综合“时代的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉———无论是公开宣布的还是下意识的,甚至是法官与其同胞们共有的偏见”[5],即对于法院判决所依据之法律意义的正确判断。[6]他的思想也包含了自然法、法律实证主义、法社会学思想的因素。他的主旨观点是强调法的实用性,即法对社会需要的满足。这种强调法的目的而不强调其起源、先例或构成的主张,正是霍姆斯率先提出的实用主义和后来的现实主义法学的学说。霍姆斯因此而成为现实主义法学的奠基人。

一、霍姆斯关于逻辑和经验的观点的涵义

根据斯科特·布鲁尔的文章, 霍姆斯关于“法律的生命不在于逻辑, 而在于经验”的观点“首次出现在1880 年, 在一篇对C·C·兰德尔论合同法的书的评论中。”[7]在同年出版的《普通法》中他再次重申了这个观点。霍姆斯在《普通法》开篇就说: “法律的生命不在于逻辑, 而在于经验。对时代需要的感知, 流行的道德和政治理论, 对公共政策的直觉, 不管你承认与否, 甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。法律

包含了一个民族许多世纪的发展历史。它不能被当作由公理和推论组成的数学书。” 在《普通法》中, 他还多次提到类似的观点。他说: “法律由那些有能力、有经验的人执行⋯⋯他们知道不能因为三段论而牺牲敏感的感觉”还说: “法律之间的区别在于经验, 而不是逻辑”。在随后的司法生涯中, 霍姆斯以不同的语言一再重复了这一主题他在1897 年1 月8 日波士顿大学法学院新大厅落成典礼上的著名的演讲《法律的道路》中,也谈到了逻辑在法律中的作用问题。他认为在“决定法律的内容及其发展的力量”问题上, 存在着一种错误的观念, 认为“在法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑。”尽管霍姆斯认为“在最宽泛的意义上, 这一观念的确是正确的”, 因为对法律的研究和对世界上的其他事物的研究一样, 都要探求因果关系、揭示事物之间的逻辑和规律, 因此, 他担心的“危险不在于承认支配其他现象的原则也同样制约法律, 危险在于这种观念, 即比如像我们这样特定的制度, 能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来。”1905 年, 霍姆斯在洛克纳诉纽约(Lochner v. New York) 一案的反对意见中写道: “一般命题不能决定具体案件。结果更多地取决于判断力和敏锐的直觉而不是清晰的大前提。”由此可见, 这是霍姆斯一生都坚持的立场, 而不是某一阶段一时冲动的产物。但和霍姆斯的其他一些思想一样, 他的这句话引起很大的争议, 并在一定程度上使人们曲解了法律中逻辑和经验的关系, 认为霍姆斯反对在法律中使用逻辑, 他还经常被贴上“反逻辑”的标签。这句话后来还经常成为后人反逻辑的证据。比如, 布鲁尔就认为美国法律文化后来的走向和

特点都受霍姆斯提出的这个命题的影响。他说: “由于霍姆斯不恰当地把‘经验’放在‘逻辑’的对立面, 使得好几代的律师、法官和法学教授(不管是否沿着霍姆斯的道路) 事实上没有把严格的逻辑形式研究放在法律课程中的适当位置。结果, 美国的法律文化——表现在法学院、律师简报、法官司法意见的撰写、法学教授的法理学思考——普遍地缺乏清晰的司法论证, 法官和律师简报既没有也不可能达到更高的理性的、清晰的水平。事实上, 法学教授甚至更加推崇理性的不清晰, 把它作为法律论证的优点。”暂且不管布鲁尔的评价是否公允, 但美国后来的实用主义法学和现实主义法学都受霍姆斯的这个思想的影响是个不争的事实。

二、法律与道德的区别

在《法律的道路》中, 霍姆斯花了很大篇幅论述了法律与道德的关系。应该说, 强调法律与道德的紧密关系是自然法学的共同特点。而区分法律与道德的关系是分析法学的显著特点。实证主义者坚持道德和法律之间没有“必然联系”实际上是坚持法律与道德之间的概念性分离。霍姆斯认为, 要学好和弄懂什么是法律, 就必须区分法律和道德。他在《法律的道路》中说: “我认为有必要先指出并解决道德和法律之间的混乱。它有时会上升到意识理论这一高度, 但更多的和确实经常发生的是它还没有触及意识的问题却已经在细节上引起了麻烦。显然, 坏人和好人一样, 具有同样的理性, 希望避免遭遇公共力量, 因此

区分法律和道德有着现实的重要性。一个毫不在意他的邻人信守和奉行的伦理准则的人却会非常关注法律, 以免自己破财和遭受牢狱之