浅谈公司设立瑕疵

浅谈公司设立瑕疵
一、公司设立瑕疵的概念和分类
关于公司设立瑕疵的概念，国内学者的认识是比较一致的，公司设立瑕疵是指公司虽然在形式上已经成立，即依法经登记并获得营业执照，但实际上却存在着未能满足法定条件或者程序或者其他违反强制性法律要求的情形，或者发起人或者股东本身或者其意思表达存在着缺陷的情形。

公司设立瑕疵的原因及表现形式多样，根据公司瑕疵产生的原因的不同可划分为主观瑕疵和客观瑕疵，主观瑕疵是指设立人行为能力和意思表示的缺陷，如无民事行为能力或限制民事行为能力人担任公司的发起人，发起人或者股东的意思表示不真实。

客观瑕疵是指设立行为在客观上违法，如公司未达到法定实质要件，公司设立程序违法等。

依据公司瑕疵的内容可划分为程序瑕疵和实体瑕疵，程序瑕疵是指违反程序性规定，如未经主管机关批准、创立大会召集程序不合法等。

实体瑕疵是指违反公司所规定的实质要件，如股东未达到法定人数、公司注册资本低于法律规定等。

还可依据公司瑕疵产生的环节划分为登记前产生的瑕疵和登记时产生的瑕疵等。

二、英美法系和大陆法系公司设立瑕疵的法律后果
从理论上讲，既然法律明确规定公司设立必须符合特定的条件与程序，公司设立瑕疵自应导致公司设立无效，并自始否认其法律人格的存在。

然而，这毕竟只是一种消极的做法，使既已存在的公司法律人格简单消灭，往往会对第三人、股东及公司员工等利益相关者造成毁灭性的影响，并造成资源的极大浪费，对交易安全与社会经济秩序的严重破坏。

因此，各国大都通过相应的补救措施，允许存在设立瑕疵的公司继续保留其法律人格。

（一）英美法系公司设立瑕疵的法律后果
英美法系采取的是设立瑕疵承认主义。

即在公司设立有瑕疵时，倾向于承认公司人格，以稳定经济秩序。

具体有两种模式，即设立瑕疵原则承认主义和设立瑕疵个别承认主义。

以英国为代表的设立瑕疵原则承认主义，又称为”结论性证书规则”，指公司注册机关所颁发的设立证书具有结论性证据的功能，一旦公司获得该证书，那么即使公司在设立过程当中具有瑕疵，原则上公司均被视为依法成立，并且公司股东和债权人不得以此为由而要求法院宣告公司设立行为无效。

对于”设立证书”的效力。

但是,该原则在某些情况下也存在判例法上的例外。

一般只要公司登记机关对公司颁发了设立证书，则该公司即被认定是适当设立，是有效设立，法律不再允许人就公司设立之前的问题提起诉讼。

此后，这种规则得到不断的援引并因此而成为英国公司法上的重要原则。

以美国为代表的设立瑕疵个别承认主义，虽然对设立瑕疵公司也采取包容的态度，但是，对于存在瑕疵的公司，只有在极个别的情况下才承认其法人资格。

极例外的情况通常只包括事实公司、禁
止反言公司、修正法律上的公司。

其余的情况将被宣告无效，并且是自始无效。

然而，传统公司法的这种理论将会产生严重的问题，因此，现代公司法普遍采取了公司设立瑕疵人格承认主义，认为公司设立证书的获得实际上表明公司已经完全遵守了公司法所规定
的实质要件和程序要件，即便他们没有完全遵守这些要件。

（二）大陆法系对公司设立瑕疵的态度
大陆法系采取的是设立瑕疵否定主义。

只要公司设立存在瑕疵时，由于其不符合公司设立的法定实体条件和程序上的条件，原则上不予承认瑕疵公司取得的法人人格，利害关系人可以通过司法程序或者行政程序主张其无效或撤销。

具体又分为三种模式。

1.以德国、法国为代表的设立瑕疵无效否认主义，他们认为当公司设立存在客观性瑕疵时，利害关系人可以要求法院宣告公司设立无效。

2.以中国台湾为代表的设立瑕疵撤销主义，即当公司设立存在法定瑕疵时，原则上应该撤销公司设立，使其法人资格归于消灭。

3.以日本、澳门为代表的设立瑕疵区别否认主义，即公司设立存在法定瑕疵时，原则上区别公司类型瑕疵类型，分别采取宣告公司无效或者撤销公司的办法予以处理。

总之，英美法系公司立法普遍地对已经成立的瑕疵公司人格予以概括性承认。

英美模式在承认瑕疵公司人格时，更趋向于注重交易效率的维护。

而一般不考虑公平和善意第三人利益的保护。

在大陆法系国家和地区，传统上对法律行为的目的合法性及意思表示的真实性非常重视，为维护股东出资安全及公司的合法性，故普遍采
用了公司设立瑕疵无效或者公司设立瑕疵撤销制度。

三、我国公司瑕疵设立的法律后果和完善措施
在我国公司实践中，已出现大量的公司设立瑕疵的现象，如股东未共同制定公司章程；公司章程记载的事项违反强行性法律规范和社会公共利益；公司注册资本虚假等。

总体而言，这我国公司法上的公司瑕疵设立制度具有以下特点：
第一，过于倚重行政的主导作用，忽视司法机关的协调与配合。

在我国，当公司存在设立瑕疵的情形时，虽然也面临着被责令补正和被撤销两种可能，这与国外立法有共同之处或相似之处，但我国公司法竟把公司撤销权赋予公司登记机关而非法院，所以我国的公司设立撤销制度与国外的公司设立无效和公司设立撤销制度有着
明显的区别。

我国的公司设立撤销制度，是行政机关依职权行使，具有浓厚的行政色彩。

第二，关于公司瑕疵设立的责任，在我国只有行政责任和刑事责任的规定，而对民事的规定较少，这与西方国家重视民事责任规定和民事规制手段运用的指导思想也完全不同。

第三，关于设立瑕疵产生原因及处理程序的规定非常简略，表现出较大的立法局限性。

在公司瑕疵设立效力的立法选择上，必然要综合股东、债权人等利害关系人的利益衡平，还必须在企业维持原则、商事效率原则、保护交易安全原则等之间加以妥善协调，因而该问题实际上是一个复杂的公共政策问题。

两大法系及同一法系不同国家的制度设计，实际上都是对各种利益及各种法律原则综合考量的结果，都具有一
定的合理性。

基于以上，我国关于公司瑕疵设立的法律后果，除了继续保留公司登记机关的行政撤销制度外，可从以下加以完善：第一，确立公司瑕疵设立无效制度。

由于公司设立无效与司法撤销的具体模式与法律后果均基本相同，因此我国不宜仿效日本、韩国公司法将两者分别加以规定。

第二，明确公司瑕疵设立无效的事由，关于设立无效的事由,各立法例规定方式不尽相同。

具体情形主要：1.公司章程欠缺或违法；
2.股东无行为能力；
3.法院依职权确定的原因。

我国可将公司设立无效的事由规定为如下几种：公司章程未包含股本数额或经营对象的规定；章程关于经营对象的规定无效；股东虚假出资等。

第三，规定公司设立瑕疵补正及无效阻却与迟延制度。

首先，应规定除非公司经营对象严重违法或严重损害了社会公共利益，相关当事人在提起设立无效诉讼之前，应给予公司以通过合法程序对设立瑕疵予以补正的一定期限。

只有在该期限届满后仍未能补正瑕疵，才能行使诉权。

其次，规定当事人行使公司设立无效诉讼请求权的期间，借鉴国外立法例的规定，该期间可为2年，并应为除斥期间。

再次，为了防止请求权人滥用诉权，可规定原告败诉时，如果其有恶意或重大过失，应对公司承担连带赔偿责任。

第四，规定公司设立无效诉讼的原告。

可为股东、董事、监事、债权人及其他利害关系人。

第五，明确规定公司设立无效判决与行政撤销登记不具有溯及力，并且股东和公司不得以此对搞善意第三人。

在法律效果上，公
司设立无效判决与行政撤销将导致公司解散，但为了保护交易的安全，其应当不具有溯及力。

参考文献：
[1]范健，王建文．公司法．北京：法律出版社．2008．
[2]王建文．公司瑕疵设立制度理念比较研究--我国公司瑕疵设立制度批判与理论建构.商业经济与管理．2007(1)．
作者简介：马佩英（女），广东人，上海海事大学法学院2010级研究生，研究方向：经济法航运法方向。