浅论虚假广告代言人的法律责任本科论文

中央广播电视大学

毕业论文

题目：浅论虚假广告代言人的法律责任

专业法学

年级 11秋

学号

学生姓名

指导教师

论文完成日期2013 年12 月

目录

一、我国现行规范对广告代言人代言广告规制缺失与局限

二、虚假广告代言的法律责任分析

三、我国虚假广告代言人法律责任构建

(一)修改《广告法》等相关立法，将广告代言人纳入法律规制框架

(二)代言人的真实性信息提供义务

(三)代言人主观要件

(四)确立归责原则

(五)追究行政责任

(六)承担相应的刑事责任

浅论虚假广告代言人的法律责任

【摘要】：近几年因虚假广告所引起纠纷时有发生，广告代言人代言虚假广告被行业协会集中点评、曝光，并由此引发行业协会与明星、名人的一系列纠纷备受公众关注。我国现行规范对广告代言人代言广告规制缺失与局限致使虚假广告代言很大程度游离于法律规制之外。法理原则及共同侵权理论都说明了对虚假广告代言应该进行必要的法律规制。明确其价值取向及功能的基础上，对相关制度进行重构,完善对我国虚假广告代言的法律规制。

【关键词】：虚假广告代言人共同侵权法律规制

在现代社会，企业为了经济利益重金聘请明星为自己的商品或服务作广告代言，已是相当普遍的社会现象。然而，一些明星在广告中不尊重事实，肆意夸大商品或服务的价值，虚假宣传各种代言产品功效，损害了广大消费者的合法权益。例如：刘嘉玲出演的“SK-Ⅱ”多元修护精华霜事件、邓婕代言的“三鹿慧幼婴幼儿奶粉”事件、郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶事件等等。有关消费者与广告代言人之间的诉讼纠纷不时见诸报端，层出不穷的虚假代言广告一次次成为社会舆论关注的焦点。人们在忧虑商业诚信沦丧、社会道德底线被践踏的同时，也引发了对我国当前法律制度的思考。立法的缺失、执法的乏力、司法的无奈，凸显法治建设的任重而道远。①

一、我国现行规范对广告代言人代言广告规制缺失与局限

(一)广告代言人的法律责任缺失

纵观我国现行法，涉及广告行业行为规制的主要法律法规及规章中对于虚假广告代言人的法律责任并没有作出明确规定。

《广告法》中的虚假广告的责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，广告代言人作为广告的表演者和重要参与者却被排除在责任主体范围之外。同样，现行的其它法律法规也未能对虚假广告代言的法律责任做作出明确规定。立法的缺失致使法律对此无法规制。

①赵万一:《上大法学评论》，法律出版社2007年版，第196页从SK-II谈广告代言人的法律责任蒋英燕

我们在某些领域也出台了应对措施。2005年年底，国家广电总局出台了《中国广播电视播音员主持人职业道德准则》，其中规定，广播电视播音员、主持人不得将自己的名字、声音、形象用于任何带有商业目的的文章、图片及音像制品中。2006年又出台了最新政策，严禁名人做医药广告。据报道，明星助阵医疗药品广告涉嫌虚假宣传已成为全国政协委员关注的焦点。日前，国家工商总局官员已严令禁止公众人物利用自己的形象代言证明广告。但是，以上的相关规定明显缺乏应有的刚性，没有约束力。对于一意孤行的虚假广告代言人，目前并没有相应的处罚依据。

（二）相关特别法的实行实质上仍具有一定的局限

于2009年6月1日起施行的《食品安全法》针对我国现行《广告法》未规定虚假广告代言人作为一个自然人主体的民事法律责任，也未规定虚假广告代言的行政责任和刑事责任的问题在食品广告领域进行了有限的修正，以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言的可能承担的连带责任①。《食品安全法》第94条②规定了“虚假宣传”的行政责任。其行政责任“依照《广告法》的规定给予处罚”，然而，《广告法》并未规定虚假广告代言人的行政责任。可见，我国目前对虚假广告代言的行政责任实质仍持否定态度。虽然《食品安全法》第98条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但《刑法》第222条规定的虚假广告罪的主体仅限于“广告主、广告经营者、广告发布者”，尚未把虚假广告代言人纳入到刑法规制中。故追究虚假广告代言的刑事责任实质上没有可操作性。作为食品广告领域的特别法，《食品安全法》的出台并不能从根本上改变我国目前对于虚假广告代言的立法缺失。

二、虚假广告代言的法律责任分析

（一）虚假广告代言法律责任的法理基础

根据中国消费者协会公布的广告公信度调查报告，当问及网民“如果名人代言的广告被认定为虚假违法广告，您认为名人是否应该承担责任”时，回答“承担连带责任”的比例为78.2%，认为“不承担责任”的比例为21.8%。可见，近

①《食品安全法》第55条“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”

②《食品安全法》第94条规定“违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。”

八成网民认为名人代言虚假广告应承担连带责任。①探究广告代言的本质，商家看重的是代言人的社会知名度，在支付了高额代言费用的对价后，广告代言在某种程度上系对商品或服务质量的“隐性担保”，对消费者的消费行为会产生直接或间接影响②。据此，当代言人为某一产品作代言时应恪守诚信，牢记应承担的社会责任，如实的传递商品或服务的真实信息。故以公平正义的法律理念来审视广告代言行为，就发现对其进行必要的法律规制有着坚实的法理基础。

1.诚信原则：诚实信用原则乃市场经济活动所秉持的至理原则，它要求民事主体在民事活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。广告代言人在代言活动中应负有诚实信用的义务，这要求其在广告中的信息传递中应诚实告知、如实提供产品或服务的真实信息，这是消费者知情权所要求的。广告代言人利用其个人形象进行宣传、推销行为无疑是一种帮助行为，但在信息严重不对称的买卖关系中，虚假的广告信息容易误导消费者，损失其合法权益。因此，为了消费者不会成为虚假广告轰炸的牺牲品，有必要对广告代言人的诚信义务进行具体法律规制。

2.权利义务一致原则：根据权利和义务的一致性，在享受权利的同时应当履行同等义务。在广告代言中，代言人在享有利益的同时应负有与之相匹配的法律义务，即代言人有权为广告代言获取报酬，也有必要履行对商品或服务的审查义务，向广大消费者提供相对真实可靠的商品信息。代言人作为广告的重要参与人，不能利用其特殊地位作虚假表述，否则应承担相应的法律责任。

3.信赖利益保护原则：人们基于对代言人的信赖，代言人的代言行为往往会在公众中产生“晕轮效应”③。人们在市场中会自然的从对代言人形象的信赖进而信赖其所代言的商品或服务。这种信赖是普通消费大众所共有的一种正常心理。如果代言人不正当地利用这种合理信赖，为了经济利益对其所代言的商品或服务进行虚假宣传，则应承担相应的法律责任，以保护消费者的信赖利益。④

4.消费者权利保护原则：消费者是广告代言链条中的弱势群体，法律对消费者这一弱势群体应有特殊保护。在虚假广告活动中，代言人未能起到一个理性人应有的谨慎注意义务，，在没有进行基本审查的情况下，为了经济利益对消费者

①中国消费者协会：《广告公信度调查报告》

②周运宝，《名人做虚假广告法律问题研究》，天津市政法管理干部学院学报，2004年第4期总第82期。

③爱德华·桑戴克，《人类的学习》，北京大学出版社，2010年11月，第81页。

④陈树森：《名人虚假广告的司法规制探析》，载《法治论丛》2007年第6期，第47页。