证券市场禁入法律性质及适用的制度辨析

证券市场禁入法律性质及适用的制度辨析

●王楠

摘要:当下，在国家全面推行依法治国及证监会积极推进“依法监管”“从严监管”“全面监管”的法治背景之下，针对类似虚假陈述、内幕交易等等诸多的不合法的证券交易行为，证监会均作出了有力的回击——

—市场禁入。证券市场禁入在打击证券违法行为、整肃行政管理秩序的同时，其模糊的法律性质以及不甚明确的程序、裁量标准、法律适用及司法审查，亦为相对人权利救济带来隐患。立足于《行政处罚法》及相应的证券法律法规，并结合相应的司法案例及执法实践，以期对证券市场禁入制度进行实践意义上的考量和分析。

关键词：市场禁入；非行政处罚措施；司法救济

一、引言

中国证券监督管理委员会(下文简称“证监会”)于1997年开始施行市场禁入这一措施。在强化监管背景下,市场禁入措施的实行,一方面对于惩治不正当的证券交易、整肃证券市场的不良习气及维护相对人合法权益等方面发挥着积极且重要的作用,例如近日证监会依法对于赵薇夫妇作出了市场禁入五年的决定;但另一方面,市场禁入对相对人作出阻却他人从事一定职务和进行证券市场活动——

—具有极强制裁性和处分性,而且模糊的性质、程序及裁量等一定程度带来相对人权益救济的隐患。现下,我国在市场禁入实施的过程当中,依然存在着市场禁入性质认定模糊不清、程序法定化亟待提高、司法约束不足以及裁量标准不够明确等问题。

二、证券市场禁入的法律性质

市场禁入性质的模糊不清,很大程度上将对市场禁入制度的发展以及相关法律法规的适用带来困境。当前《行政处罚法》对于此问题的相关规定体现于第8条,且采取了“列举+兜底”的方式进行规定,然而,市场禁入与上述行政处罚种类差距甚大,甚难将市场禁入归类于任何一种,较相似的是“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”这一种类,但因市场禁入的实施对象本身并不具备可暂扣吊销的执照或许可证,对这项予以排除。故如果从法条入手进行分析,在市场禁入性质的定性上,重点应集中于对兜底款项--即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”的涵盖范围是否包括市场禁入的判断上。胡建淼曾提出认定“其他种类行政处罚”应当遵循实质标准这一识别原则,即应当判断行政行为是否符合“行政性、具体性、外部性、最终性、制裁性、一次性”等特征,而据此对市场禁入进行判断得出结论,市场禁入应当符合行政处罚的范畴。陈鹏立足“功能性考量”这一方法,同样可以得出市场禁入应属于行政处罚范围这一结论。在另一个角度,侧重从“禁入”这一方面进行分析,一定级别的协会所做出的禁入决定与市场禁入具有相似性。比如对于体育赛事方面协会所做出的禁赛等进行辨析,在肯定其具有“行政处罚”一致的制裁性这一前提下,对于市场禁入的性质分析亦具有一定的借鉴。总体而言,就行政法学界而言,倾向于将市场禁入的性质归属为行政处罚范畴,亦支持在后续过程中应当遵从相应的行政处罚程序对市场禁入的作出进行约束。

证监会及司法机关在对待市场禁入的性质上,一方面倾向于将市场禁入定性为是一种“非行政处罚的监管措施”,但另一方面在具体的程序适用及司法审判等方面又存在与行政处罚粘连不清的现象。2002年中国证监会出台的

《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》中,首开先河提及到“非行政处罚性监管措施”,但并未明确市场禁入是否应该纳入。但证监会的实际执法给予了此概念一定界分:如在实际执法过程中,将行政处罚决定书与市场禁入决定书分开作出、针对于行政处罚及市场禁入的数据统计及分析在年报中分开进行、针对于行政处罚及市场禁入的复议和诉讼分开提起……依次推断证监会对市场禁入性质的判断和认定倾向于“非行政处罚性监管措施”。但另一方面,实务上对市场禁入的性质认定亦存在一定的模糊之处,如在具体作出市场禁入措施的程序及提起复议和诉讼的程序方面,与行政处罚具有极大相似性。在针对市场禁入提起行政诉讼时,其与行政处罚的粘连性体现在两个方面:一方面体现在证据的提交上——

—当事人不仅需要提交市场禁入决定书,亦应当同时提交行政处罚决定书;另一方面体现在法官作出审判决定时依据的法律——

—很大程度上审判结果是依据《行政处罚法》相应的条文作出。由上述分析可以看出,证监会更倾向认定市场禁入属于“非行政处罚性监管措施”,即使这种“模棱两可”的定性在当前的状态下存在极大程度的自我矛盾和风险漏洞。

三、市场禁入适用程序的执行扩张

制度的有效运行与合法有效的程序运行密不可分,对于市场禁入这一强威慑力的制度更是如此。但首先做出市场禁入所遵从的程序在规定上还不够明确,相关的法条和规定并未将具体执法过程及司法判决中所体现的程序进行综合法定以明晰市场禁入的操作程序;其次在具体的程序环节中,还存在操作壁垒和不够合理现象。

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关于市场禁入的程序规定,《证券市场禁入规定》在第9条做了较详细的规定,此条暗含对于市场禁入措施的实行,还应当经过立案调查及针对具体行为进行处理的程序(涉及事实判断、规则选择适用等)。综上分析,市场禁入措施的作出需经过立案调查、针对具体行为进行处理、对当事人进行告知(作出的事实、理由及依据)、一定情况下举行听证等,这与证监会做出的市场禁入决定书中所体现的程序基本一致。但是在具体的实践领域则存在不同的理解和细化:如在对蒋政做出的市场禁入决定书中提到,听证的做出需要应当事人的要求,陈述、申辩应当进行意见的提交;在证券从业资格人员的培训及资格考试材料中体现为对于被采取市场禁入措施的人员应当定期的予以向社会进行公开,并计入诚信档案;在实际的司法审判中,明确体现了送达等程序……而这些更加具体的规定,在相应的法条中是没有进行综合的法定和规定的,更深层次的程序问题体现在如何进行听证以及如何进行陈述申辩,其条件和判断标准无从寻求。市场禁入的执行应当是依法进行的,但是很显然,在具体的执行和操作上程序的法定化体现还相去甚远。听证程序因其对行政权能的强制约性,使得其在行政程序中发挥着核心作用,就市场禁入中的听证程序为例进行分析,现下证监会做出市场禁入决定所遵循的听证制度还存在诸多问题。但实际如何具体操作听证问题,在相应的市场禁入的法规及规范性文件中却没有进行提及,仅仅是在《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》15条中寻得一定踪迹,“即针对市场禁入的作出举行听证程序,参照本规定进行组织”。首先,参照一词,应当在多大程度上进行适用?!其次,条款的隐秘性以及本身市场禁入和行政处罚模糊不清的地位将导致在具体实施上存在较大弊端。最后,虽然听证制度的实施一定程度上可以对被作出市场禁入决定的当事人提供保护,但是其保护力度是明显不够的:如听证是否举行这一最终决定权牢牢掌握在证监会手中,而非每个相对人当然具有;听证结束会,听证人员可以参与到后续的合议当中,这一方面不利于确保听证程序的独立性且存在一定的专断之嫌、难以对当事人提供切实的权利保护,另一方面也违背听证程序的设立及功能的有效发挥。

四、市场禁入的裁量标准辨析

制度的有效运行得益于完备的实体规范作为有力保障,市场禁入制度的有效运行亦是如此。我国实体法的规范,主要是体现于《证券市场禁入规定》的第3条和第5条,即对于从业人员资格及证券市场交易行为的禁止和限制这两方面。但在作出市场禁入决定的判断标准上,仍凸显操作性不够具体、裁量空间过于宽泛的弊端。如在第3条中,仅仅以“情节严重”作为资格限制的标准;第5条中,除对于作出终身市场禁入决定的规定较为具体(规定了八款法定情节)之外,针对于3至5年及5至10年的规定过于简化,裁量空间过于宽泛:首先体现在所作出的市场禁入在惩罚力度上存在很大的裁量性,结合证监会近八年的的市场禁入决定书分析得出结论,主要存在3年、5年、7年、8年、10年以及终身市场禁入这六个程度的市场禁入决定,而因市场禁入的强制裁性,一年之差将给当事人带来巨大的权益损失和信誉流失,但是这些禁入程度之间的界分标准却无从知悉,这也在很大程度上造成了市场禁入当事人难以寻求权利救济的困境,在复议和诉讼当中,当事人仅仅得以依靠类似案件先前处理情况作为自己的救济依据和考量因素;其次,在实体规范上,对于3至5年及5至10年这两个阶段的判断仅存在白描性的规定,即法条中所体现的“情节严重”“行为恶劣、严重扰乱市场秩序、严重损害利益、情节较为严重”等宽泛性的考量词汇,由于规定的模糊和标准不清,在实际的应用中,赋予了证监会较大的裁量空间,从而进一步的为市场禁入的实施埋下了专断性及终局性的隐患。

在司法实践当中,当事人,特别是被作出终身市场禁入的当事人,往往因其所受禁入程度较重而提起诉讼。依诉讼实践的具体情况而言,市场禁入当事人提起诉讼的主张往往是自己所受的禁入程度较重,而在判断依据上一方面依从的是自己的情节与市场禁入程度不相当;另一方面则体现于对于同类情节及涉案金额相近的案件,证监会并未作出一定范围内相一致的禁入决定。而法院判决书中体现出证监会在进行禁入程度的判断及衡量标准的因素,在情节上具体体现到市场禁入的涉及金额。对所有市场禁入的行政诉讼案例进行量化分析后可知,法院在对证监会所做的市场禁入决定书进行审查时,全部对其决定进行了维持。而对于当事人所主张的情节程度较重的回应,部分法院提出证监会所做的禁入程度符合相应的法律规定,如“最高法院对于刘彦、胡筠金融行政管理(金融)再审审查与审判监督的行政裁定”;另有部分法院对禁入决定的程度是否适当并未进行明确的回应,而仅仅是对于禁入决定是否合法适当进行了回应:如“刘俊奕与中国证监会一审案件”。法院在判决书中所体现的金钱、主观因素可能一定程度上仅仅代表的是司法实践的态度,更多体现出的是对于证监会裁量标准以及市场禁入决定的支持和维护。就司法实践的回应,对证监会的裁量标准进行进一步的约束和明晰是亟待完善的重要环节。

五、市场禁入的“边缘化”司法审查效应

自2010年~2018年,证监会一共作出了220份市场禁入决定书,其中对于市场决定进行复议的有176份,占比

80%。但是针对市场禁入决定提起诉讼的仅仅有49份,而对于其中的49份裁判文书进行分析后,仅仅存在9份完全针对于市场禁入决定提起的行政诉讼,占比不足20%,在9份提起的行政诉讼中,仅仅有2份是经复议之后提起的行政诉讼。可见对于市场禁入决定,当事人大多是寻求行政复议进行争议解决,而对于寻求司法诉讼这一解决途径的依赖性较低。当事人的市场禁入违法情形主要集中于:信息违法披露、操纵市场价格、欺诈行为、内幕交易这几个方面,当事人诉讼往往是围绕违法情形的认定以及市场禁入程度的审查这两方面所提起。

但是由于市场禁入的性质长久以来模糊不清,且基于对行政权的尊重,法院一方面在适用规则审查市场禁入决

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