浅析反致制度

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浅析反致制度

一、反致制度的概述

反致问题最早出现在17世纪法国的判例中，直到1787年，法国最高法院利用反致对福果案做出了判决，反致才引起了法学界的关注，从此，反致在实践中不断得到运用和发展。反致有广义和狭义之分，广义的反致包括直接反致、间接反致、转致和双重反致。

（一）直接反致，即狭义的反制，通常被称为“一级反致”。指对某一涉外民事法律关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定，应适用甲国的法律，结果甲国法院最后适用了甲国的实体法。（二）转致，又称为“二级反致”，指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定，应适用丙国的法律，结果甲国法院根据这一规定，最后适用了丙国的实体法。

（三）间接反致，指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国冲突规则的指引去适用乙国法，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法，丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法，结果甲国法院根据这一系列指引，最终适用了甲国实体法。

（四）双重反致，又称完全反致，是英国特有的一种制度，当英国法院根据英国冲突规范应适用外国法律时，如果该外国的冲突规范又指向适用英国法，在这种情况下，英国法院就站在该外国法院的立场上决定最后应以哪一个国家的实体法作为准据法，如果该外国是采用反致制度的国家，某国法院就以该外国的实体法作为准据法，如果该外国法是拒绝采用反致的国家，英国法院就以英国的实体法作为准据法。

二、各国对反致的态度及其实践

虽然反致作为一项制度已经存在，并且在许多国家的国内立法和实践中得到肯定，但是各国对反致制度的态度并不相同。实践中，反致为大部分国家所接受，如英国、比利时、瑞士、西班牙、拉丁美洲诸国，而有的国家全面拒绝接受反致，如伊拉克、埃及、秘鲁、希腊等。赞成者和反对者各执己见，赞成者认为反致时符合尊重国家主权原则要求的，因为某国通过其冲突规范的规定，解决某一涉外民事法律关系应适用某一外国法，因此就应该服从该外国法的规定，依其法律的要求决定法律的适用。这是对该国立法的尊重，这也是符合国家主权原则的。而否定者则认为这恰恰是不尊重他国国家主权的体现。法院地国既然规定了要适用外国法，现在又反过来适用法院地法，这与法院地国的立法意图相悖，而且反致将会增加诉讼成本。如果各国都采用反致，会发生对案件的处理陷入无限的恶性循环，这样的话，法律冲突将永远得不到解决，所以关于反致的问题，一百多年来一直存在争议，谁也说服不了谁，各有利弊。但是从当前世界国际私法的发展

趋势来看，关于反致的争议已经不再是要不要采用反致制度，而是在哪些领域采用反致。其适用领域通常限于传统的身份能力、婚姻家庭和继承领域，而在合同、侵权等领域一般不采用反致。如1896年,《德国民法施行法》27条规定：“关于行为能力、婚姻、夫妻财产制、离婚及继承，依德国国际私法原应适用某一外国法，如依该外国法应适用德国法时，即依德国法决定。”而在合同侵权领域，各国普遍适用“意思自治”和“最密切联系原则”，因为规则本身就已经给了当事人选法的自由和法官的自由裁量权，法官不必要使用反致制度达到自由裁量的目的。此外，反致还存在多种形式，一些国家完全接受反致，如波兰在《波兰国际私法》中规定：“本法规定适用的外国法反致波兰时，适用波兰法。”而一些国家只接受反致而拒绝转致，如《日本条例》19条规定：“应依当事人本国法时，如依其国家的法律应依日本法，则依日本法。”也有的国家只是有限的接受反致，如英国等大多数国家在合同关系方面拒绝反致，美国一些州只在动产继承和离婚问题上接受反致等。还有一些国家则完全拒绝接受反致，如希腊《国际私法》规定：“在应予适用的外国法中，不包括外国的国际私法规则在内。”但是，接受和反对反致会决定所选择准据法不同的效果。以1878年福果案为例，如果法国不承认反致，则依法国法律，动产继承应依被继承人死亡时的最后住所地法律，但法国法所指的住所为法律住所，而福果在法国仅有事实住所，所以这里的住所应指福果保留的巴伐利亚的法律住所。因此，以巴伐利亚法为适用法律，其近亲属可以继承动产。但是，如果承认反致的话，依巴伐利亚法规定，应适用住所地法，即巴伐利亚法，但巴伐利亚法没有事实住所与法律住所之分，则其国际私法所指住所为事实住所，但福果在巴伐利亚没有事实住所，其事实住所在法国，故应适用法国法。所以反致到法国法院地法，结果，法国法院适用法国法作为本案判决的准据法，不得继承动产。由于法国法不承认非婚生子女的旁系亲属有继承权，因而福果无继承人，所以该动产被收归法国国库。由此可见，反致作为一种制度的存在，其目的在于否定或限制特定的外国法作为准据法适用，也就是否定对法院地国不利的外国法的适用，扩大法院地法或是对法院地国有利的外国法的适用。

三、我国对反致的态度

我国最高法院对《民法通则》的司法解释中明确规定，我国人民法院审理涉外民事案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法，即如果我国冲突规范指示某种涉外民事关系应适用外国法时，仅指该外国法的实体法而不包括冲突法和程序法，不发生依据该外国的冲突规范进行反致或者转致的问题。而且最高法院在《关于适用<涉外经济合同法>若干问题解释》规定：“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。”说明中国在合同领域不接受反致。此外，我国在司法实践中也相当保守，目前，我国没有制定一部专门用于调整涉外民事关系的国际私法法典，我国的国际私法规范主要见之于《民法通则》、《海商法》、《票据法》和最高人民法院的司法解释。但是我国的香港、澳门以及台湾地区则是接受反致的，这或许跟我国的国情和国家制度有关。任何事物都有它的两面性，不能因为它的缺陷而完全否定它。从反致的发展趋势来看，在我国立法中确立反致制度也有一定的必要性。“法律是统治阶级意志的体现”，作为调整涉外民事法律关系的国际私法也不例外。一个国家在制定国际私法的规范时，立法者必须从有利于本国统治阶级的利益出发。反致作为国际私法中的特殊制度，它能在调整涉外民事法律关系中更好地维护国家的利益，从这