中国与德日犯罪论体系的比较思考_兼以回应_移植论_徐宏

中国与德日犯罪论体系的比较思考

—— 兼以回应“移植论”

徐宏

摘 要 近年来，中国刑法学界在犯罪理论体系乃至刑法知识整体框架上主张告别传统苏俄体系移植

德日体系的声音渐成气候。从历史源流分析，俄中与德日刑法学犯罪论体系门出一家，各具特色，

故不宜粗率武断地厚此薄彼。苏联和中国刑法学犯罪构成理论都是作为社会主义法治的健康力量而

得以存在并且得到发展。从中国刑法学建设与发展远景来看，不宜妄自菲薄、拾人牙慧，而应深刻

挖掘本土刑法文化资源，广博汲取诸国刑法文明成果，构建起“中国制造”的刑法学犯罪构成理论

体系。

关键词 中国刑法学 德日刑法学 犯罪论体系 犯罪构成理论

作者徐宏，华东政法大学科学研究院助理研究员（上海 201620）。

中图分类号 D914 文献标识码 A 文章编号 0439-8041(2015)01-0101-08

作为刑法学理论体系的基石，犯罪构成理论无疑是刑法学领域中散发着最迷人魅力的一片领地。改革开放三十多年来，中国刑法学界在犯罪构成理论问题上可以说是一直兴趣盎然，成果斐然。特别是近年以来，我国刑法学可谓沐浴着德风日雨，在犯罪构成理论问题上主张告别苏俄体系移植德日体系的声音渐成风尚，甚至大有非德日不足法之势。本文试图对俄中与德日两种不同犯罪论体系给予细致的检讨，以期对“移植论”之声音给予适当的回应。

一、对我国刑法学犯罪构成理论体系的思考

“移植论”的逻辑前提是对我国传统犯罪构成理论体系的否定甚至颠覆。这种否定甚或颠覆见解大体上可以整理为下述两点。第一，从历史向度来看，我国刑法学犯罪构成理论体系乃接引苏联刑法学之成果，而苏联刑法学乃是以阶级斗争政治哲学为基底构建而成，是国家权威主义的产物，充斥着意识形态的色彩而缺乏基本的学术品位。第二，从逻辑角度来看，我国刑法学犯罪构成理论相较于德日刑法学犯罪论体系存在两大根本缺陷：一是不具有过程特征，即我国刑法学犯罪构成理论体系表现为静态的平面整合结构，或者说“加法”逻辑，犯罪客体、客观方面、主体与主观方面四个要件之间是一种“一损俱损，一荣俱荣”的循环互证、彼此依赖关系，这种犯罪构成评价表现为共时性，四个要件不分先后，综合评价，一次完成，仅仅静态地展现了定罪结论而未动态地呈现出定罪过程，犯罪构成评价沦为在构成犯罪的先验认知下开展构成要件回溯，实质上不自觉地滑向有罪推定之泥沼；二是不具有出罪路径，即我国刑法学将正当防卫、

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Academic Monthly 第47卷01

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紧急避险等阻却犯罪行为放逐于犯罪构成体系之外进行孤立研究，造成犯罪构成理论框架中只容纳积极要件而不延纳消极要件，仅含入罪机制而不含出罪机制，其结果是造成司法作业中的有罪推定思维泛化。

对于“移植论”者所持的第一点批判意见，我们认为需要探讨两点。

第一，苏联和我国刑法学犯罪构成理论体系是否纯属政治作品？“一种法律制度的历史在很大程度上

乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外的材料加以同化的历史。”① 社会主义苏联的法律生成也不例

外，其所谓法律革命从历史理路来看实质上就是“将社会主义的意识形态强加于现有的大陆法系和大陆法

传统之上”。② 尽管苏维埃刑法学者高喊砸烂一切旧时代代表剥削阶级利益和意志的法律机器与法学工具，

但他们并没有另起炉灶的能力。追根溯源，苏联的犯罪构成理论还是对19世纪德国刑法学犯罪论体系的继承。在贝林（Beling）构成要件理论发达之前的19世纪乃是大陆法系刑法学犯罪论体系的草创阶段，当时的主流风格是受主体与客体、主观与客观对立统一的黑格尔辩证法思想的影响，从犯罪主客观要素的对立统合上去论证犯罪成立，形成了所谓“刑事黑格尔主义”的犯罪论体系。如德国具有代表性的贝克迈耶（Birkmayer）体系将犯罪成立要件划分为“客观构成要件”和“主观构成要件”，行为、结果、因果关系以及行为的违

法性及其阻却，归属于前者，而行为人的责任及责任能力归属于后者。③ 由于共同的帝制文化背景，当时

的沙俄刑法学也受到德国刑法学的强烈影响。苏联刑法学犯罪构成理论集大成者特拉依宁在其《犯罪构成的一般学说》中指出：“在（十月革命之前的——引者注）俄国的著作中，却把犯罪构成作为主、客观因素的总和，作了比较深刻的论述。如别洛格里茨·科特里亚列夫斯基教授在1883年到1903年期间讲课用的讲义中指出，‘所谓犯罪构成，就是那些形成犯罪概念本身的、内部和外部的突出的特征或条件的总和。’

在更早以前（1875年），A·季斯嘉科夫斯基教授就有这种看法”。④ 十月革命之后，苏维埃的刑法学家们基

于马克思主义辩证唯物主义的哲学立场，对当时兴起于德国的新康德主义大加挞伐，因而自然也就拒绝了肇始于贝林、以新康德主义二元论为根基，以形式主义构成要件理论为基石的德国刑法学犯罪论体系最新成果。他们继受了革命前的黑格尔主义风格的犯罪论体系模式，并填充了马克思主义阶级学说的内涵，这一内涵就是为苏维埃刑法学所特有并构成苏维埃刑法学灵魂的社会危害性理论，最后，经过诸多苏联刑法学家们的激烈交锋争鸣，形成了具有鲜明的苏维埃特色的犯罪构成理论。这种苏维埃特色，总体可以归结为以下三点：（1）以社会危害性为价值核心；（2）以主客观相统一为逻辑规则；（3）以四要件结构为格局形式。当然，在具体的表达或者叙述形式上，苏维埃刑法学家们还是存在不同见解的。经由上述历史源流的梳理，可以得出这么一个结论：苏联犯罪构成理论是以特拉伊宁为代表的苏维埃刑法学家们在19世纪德意志传统犯罪论体系的基础上发展起来的，它和当代德日刑法学界主流的阶层制犯罪论体系源出一宗，只是后来分道扬镳，两者可以说是大陆法系犯罪体系学说图谱上的“花开两朵、各表一枝”。虽然说苏联刑法学犯罪构成理论体系是以具有鲜明意识形态色彩的阶级学说为指导建立起来的，但它也并非纯粹政治冲动的产物，它仍然代表着苏维埃脆弱社会主义法治的健康方向。就其发展历史而言，这一犯罪构成理论不论是在苏联还是在新中国，都构成了刑事法治的积极指标因素，所以我们可以看到其成长命途多舛。在苏联，自1920年代后期开始，法律虚无主义盛行，公然否定甚至主张取消刑事立法的声音甚嚣尘上，犯罪构成理论的命运更如风烛摇曳。帕舒卡斯尼教授直截了当地说：“‘犯罪构成’‘罪过’‘责任能力’等以及刑法典本身都

应取消。”⑤ 最后，连特拉伊宁都不得不做出妥协，说必须遵守各种犯罪的详细名目的规定是一种偶像崇拜，

把分则奉为遵照执行的规范的总和就必然会束缚法院。直至1930年代末期开始，随着疾风暴雨的肃反斗争的结束，在苏联司法界领导维辛斯基和刑法学家特拉伊宁、盖尔茨松等人的强力推动下，犯罪构成理论才重新登上苏联刑法学的舞台。新中国刑法学界在建国伊始即开始探索以俄为师重建犯罪构成理论。1958年，①［苏］阿兰·沃森：《法律移植论》，贺卫方译，《比较法研究》1989年第1期。

宋冰编：

《读本：美国和德国的司法制度及司法程序》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第5页。洪福增：

《刑法理论之基础》，台北：刑事法杂志社，1977年，第3页。［苏］特拉伊宁：

《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，北京：中国人民大学出版社，1958年，第17页。［苏］毕昂特科夫斯基：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，北京：法律出版社，1984年，第40页。

③④⑤②