浅析不起诉裁量权(一)

浅析不起诉裁量权(一)
我国修正后的刑事诉讼法确立了检察机关在一定条件下对案件作出酌定不起诉的权力，其实质是赋予了检察机关在法定范围内的不起诉裁量权。

由于不起诉裁量权的行使直接影响着案件的诉讼流向和实体处理，因而，检察机关的不起诉裁量权应如何定位，其范围大小，以及如何促使、保证不起诉裁量权的合理、有效行使，从而实现该项权力的立法价值，是我们必须面对也是迫切需要解决的问题。

本文试图通过对两大法系在此问题上的不同做法及其原因的探寻，对我国面临问题作以尝试性的解答，希望能引起我国有关部门的重视，更好的完善和实施这一制度。

一、起诉裁量权的内涵及法律特征
不起诉裁量权是指在案件具备法定起诉条件时,检察官依法享有的根据自己的认识和判断选择起诉或不起诉的权力。

不起诉裁量权既可以表现为提起公诉,也可以表现为不起诉。

在此意义上,不起诉裁量权也包含有起诉裁量的含义。

但是,考虑到不起诉裁量权的前提条件是案件已经具备提起公诉的法定条件,提起公诉已是应有之意,而不起诉则是作为对具备起诉法定条件的案件的一种例外处理,所以,为了突出其包含的不起诉内容,故称之为不起诉裁量权.
不起诉裁量权是裁量权的一种。

其内容包括事实和法律两个方面。

在我国,对于事实方面的裁量一般称之为事实认定。

在本文中,不起诉裁量权不包括事实方面的判断,而仅指检察官在法律上对案件起诉与否的选择权,其基本内容是在提起公诉与不起诉之间进行选择。

不起诉裁量权的前提是案件已经具备提起公诉的法定起诉条件。

对于不具备法定起诉条件的案件,国家尚不具有可以具体化的公诉权或者具体公诉权已经依法消灭,因此,只能作出不起诉(或不追诉)处理。

此时,根本不存在起诉与否的选择当然也就谈不上不起诉裁量权了。

所以说,尽管不起诉裁量权的具体表现形式包括对案件作出不起诉处理,但是,并非所有的不起诉都是检察官享有不起诉裁量权的体现。

不起诉裁量权并非公诉权的必然内容,而是起诉便宜主义原则的主要内容和具体体现,是法律特别授予或认可的检察官对起诉与否的选择权。

各国在公诉问题上的基本立场分为起诉法定主义和起诉便宜主义两种。

在奉行起诉法定主义的国家,尽管检察官的公诉权表现为决定起诉和不起诉两个方面,但是,在具体案件中,由于对于不具备法定起诉条件的案件只能作出不起诉处理,对于已经具备基本起诉条件的案件则必须依法提起公诉,所以,公诉权在具体案件中只能表现为起诉或不起诉中的一种形式,检察官对于案件的处理不享有根据自己的判断和理智选择起诉或不起诉的权力。

在此意义上,起诉法定主义又包含有不起诉法定主义的要求。

与此相对,在奉行起诉便宜主义的国家,尽管对于不具备法定起诉条件的案件，检察官同样不享有起诉与否的选择权,但是,对于已经具备起诉法定条件的案件,则有权根据自己对该案件的理解和判断选择起诉或不起诉。

可见,不起诉裁量权并非公诉权的必然内容,而是与起诉便宜主义密切相连的一种权力,只有在实行起诉便宜主义的国家,检察官才享有该项权力。

也正因为如此,各国对待起诉便宜主义的态度直接决定着检察官享有不起诉裁量权的范围。

一般而言,英美法系国家将起诉便宜主义作为其起诉的基本立场,检察官的不起诉裁量权通常没有案件范围的限制且享有较大的自由。

大陆法系国家传统上奉行起诉法定主义,长期对检察官享有不起诉裁量权持否定态度,20世纪以来,在一定程度上承认了起诉便宜主义的合理性,但是,由于起诉便宜主义只是起诉法定主义的必要补充,检察官的不起诉裁量权不仅受到一定案件范围的限制,而且受到较强的程序制约。

下面通过两大法系对不起诉制度的对比，以期能够给我们进一步的启示。

二、国外相关规定
（一）英美法系:不受限制的不起诉裁量权
英美法系国家在起诉问题上奉行起诉便宜主义,检察官对案件享有广泛的不起诉裁量权,并殊少受到限制。

具体表现在以下几个方面:
1、从理论上讲,检察官的不起诉裁量权没有案件范围的限制,检察官不受案件性质、犯罪情节轻重、犯罪嫌疑人个人情况等因素的限制,对符合法定起诉要件的案件均享有不起诉裁量权。

因而,事实上,英美法系国家检察官提起诉讼的权力与其不起诉裁量权在范围上基本上是同一的、重合的。

2、检察官的不起诉裁量权包括两项具体的内容,即起诉与否的裁量权，在决定起诉时,选择较轻的罪名或以降格罪名起诉的裁量权。

英美法系国家的检察官,不仅在起诉问题上享有对一个案件是否起诉的决定权,而且,在决定起诉的案件中,他还享有以何种(或哪些)罪名提出指控的选择权，在可能构成数罪的案件中，检察官可以选择只对其中部分罪名提起指控，在构成一罪的案件中，检察官可以以降格罪名进行指控。

在美国,检察官决定指控罪名的权力更大,甚至可以说具有“独断性”。

美国检察官除拥有决定是否起诉的权利外,如果决定起诉,他还享有在何时、以何种罪名起诉，是否进行“辩诉交易”,以及如果进行的话,提出何种条件等广泛的权利。

也正因为美国检察官享有决定是否起诉和选择罪名的权力,他才享有了与被告人交易的资本。

①可见,在英美法系国家,尽管检察官的指控应当以事实为根据,但是,在此前提下,检察官对具体指控罪名的确定享有较大的裁量权,即检察官的不起诉裁量权还鲜明地表现在指控罪名的选择与放弃上。

3、检察官的不起诉裁量权具有很大的独立性。

英美法系国家尽管在检察官提起诉讼方面设置了严密的制约程序,但是对于检察官决定不起诉的案件,基本上不存在制约措施。

在美国，由于美国的刑事司法系统负担过重,所以“选择性起诉”的原则已被大多数美国人所接受.既然社会中的犯罪行为已经大大超过了刑事司法系统的负荷，那么把某些犯罪行为截留在刑事司法系统之外就是不可避免的。

至于哪些犯罪种类、哪些犯罪人以及哪些犯罪行为应当截留,则完全属于检察官的自由裁量权。

（二）、英美法系国家的检察官享有广泛的、几乎不受限制和约束的不起诉裁量权,是与其法律传统、当事人主义的诉讼理念等诸多因素密切相关的。

1、传统因素
在英美国家,传统上实行私诉。

作为一般原则,任何人都可以提起诉讼。

2、当事人主义诉讼理念
英美法系国家传统上对公、私法没有严格的区分,民事违法与刑事违法之间也没有明确的界限,因而,刑事诉讼象民事诉讼一样长期被视为一种解决纠纷的法律装置，奉行当事人主义。

当事人主义作为一种与职权主义相对的诉讼理念,十分强调双方当事人在诉讼活动中的作用。

当事人主义与职权主义是决定诉讼形态的重要原则之一。

其核心问
题在于把诉讼的主动权交给当事者还是交给法院。

采取前者的是当事人主义，采取①：美国实行辨诉交易的基本原因有两个：第一，实行有罪答辩制度，只要被告人自愿做有罪答辩，即可迳行定罪；第二，检察官在决定是否提起指控上享有很大自主权。

详见卞建林：《刑事起诉制度的理论与实践》，中国检察出版社1993年版。

后者的是职权主义。

当事人主义将诉讼活动的主动权交给了双方当事人,承认当事人对诉讼活动的处分权,并将当事人享有处分权视为当事人主义的核心内容之一。

由于实行当事人主义,英美法系国家的刑事诉讼象民事诉讼一样承认控辩双方对诉讼活动的处分权。

对抗制从其实质意义上看,意味着控辩双方拥有对案件中的
实质问题或诉讼标的─被告人的刑事责任进行处分的权利。

在美国，检察官在起诉
方面拥有几乎不受限制的自由裁量权。

他如果认为某一案件胜诉的可能性很小,就有权直接将案件撤销,而不再向法院起诉。

另一方面,被告人也可以通过选择有罪答辩,放弃获得法庭审判和获得无罪判决的机会。

被告人的这种选择只要符合法定的条件,法官一般会予以尊重。

由此可见,美国的对抗制诉讼制度有两个主要特征:控辩双方是程序的支配者和控制者,他们有权左右诉讼的进程,选择适当的程序运作方式,甚至有权处分诉讼中的实体问题，法官处于
消极、中立和超然的地位,他对控辩双方的处分权和选择权予以最大限度的尊重。

3、政治因素
在美国,检察官享有广泛的不起诉裁量权还与其崇尚地方自治、实行高度地方分权有密切的关系。

美国是一个政治上高度分权的国家,地方自治的观念十分强烈。

在大多数州里,有一种“本地法规”的强大传统,即由更低级当局行使权威。

检察官的权利渊源并非上级的授予,而是直接来自于选民。

（三）大陆法系:受到严格限制的不起诉裁量权
大陆法系国家曾一度实行严格的起诉法定主义,②否认检察官对起诉与否的裁量权。

20世纪以来,随着对起诉便宜主义合理价值的承认,大陆法系国家也开始赋予检察官一定的不起诉裁量权。

如起诉犹豫制度,追诉适当制度,微罪不起诉制度等。

如果说英美法系国家检察官享有不起诉裁量权是自然而然地“自发”形成的话,大
陆法系国家赋予检察官不起诉裁量权则是在权衡利弊基础上理性选择的产物。

大陆法系国家引入适度的起诉便宜主义,赋予检察官一定程度的不起诉裁量权,与以下三种法哲学思潮密切相关。

②：一般认为，起诉法定主义的思想基础源于传统刑法有罪必罚的报应刑理论。

但是，也应当看到，大陆法系国家实行起诉法定主义还有其更深层次的法律传统的原因，是一定时期奉行严格规则主义的具体表现形式之一。

徐国栋《民法基本原则解释》第3章第3节“绝对的严格规则主义”。

1、目的刑、教育刑理论的兴起。

随着目的刑、教育刑理论的兴起,传统的报应刑理
论所要求的有罪必罚、有罪必诉开始松动,刑事司法也开始从一昧地强调一般预防转向一般预防与特殊预防并重.
2、严格规则主义与自由裁量权相结合的立法趋势。

19世纪,大陆法系国家制定的
法典大多数都以严格规则主义为其指导思想,欲图排除司法过程中司法官的人为因素。

不过,这一目的从未真正实现。

3、经济分析法学的兴起。

刑事诉讼作为一种社会活动,不得不考虑其经济成本。

由于在某些案件中,选择不起诉的处理方式能够取得比继续追诉、定罪科刑相同甚至更好的社会效果,赋予检察官一定的不起诉裁量权,以降低诉讼的成本已经成为各国普遍的做法。

尽管大陆法系国家已经从立法上接受了起诉便宜主义,但是,在大多数国家,起诉法定主义依旧是其起诉制度的基本立场,起诉便宜主义只是作为缓和起诉法定的僵硬而存在的必要补充。

与英美法系国家的检察官相比,大陆法系国家检察官的不起诉裁量权范围较为有限,并受到严格的限制。

三、我国不起诉裁量权的相关规定
我国传统上属于大陆法系国家，在起诉问题上持起诉法定主义的基本立场。

1996年修正后的诉讼法废止了免予起诉制度，同时，基于对免予起诉制度积极意义的认识，顺应大陆法系国家部分认同起诉便宜主义的趋势，把免予起诉的内容纳入了不起诉的范围，赋予了检察机关对于一定案件的不起诉裁量权。

（一）、我国不起诉裁量权的范围
在我国现行刑事诉讼法中，只有第“142”条的规定赋予了检察机关不起诉裁量权。

第“140”条尽管在条文上采用了可以不起诉表述，但检察机关却并不享有起诉与否的裁量权，这是因为，首先，对于此种案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件,既然不符合起诉条件,当然不得提起公诉。

否则,不仅直接违背了刑事诉讼法第“141”条关于提起公诉的法定起诉标准,而且也缺乏最基本的职业道德,属于职权的滥用。

（二）、我国不起诉裁量权的特点
从立法前后变化看,我国检察机关的不起诉裁量权是在废止免予起诉制度的基础上建立起来
的,观察我国刑诉法关于检察机关不起诉裁量权的规定,可以看出,检察机关的不起诉裁量权具有以下特点:
1、检察机关不起诉裁量权的案件范围较小。

从立法的前后变化明显可以看出,犯罪情节轻微显然是基于限制酌定不起诉适用范围的目的而被写入刑事诉讼法第“142条第2款”的,其目的是将检察机关的不起诉裁量权限定在犯罪情节轻微的案件,至于犯罪情节较重的案件,检察机关不得作出酌定不起诉。

2、检察机关不起诉裁量权的实际运作具有相对不确定性。

犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚是酌定不起诉的法定条件,标志着检察机关行使不起诉裁量权的范围界限。

但是,犯罪情节轻微与不需要判处刑罚或者免除刑罚虽然指明了一定的方向,却并不能提供一个相对确定的客观标准。

我国检察机关在行使不起诉裁量权时,首先应当判断案件是否具备适用酌定不起诉的法定条件。

此时,每一个法定条件都需要检察机关综合全案作出裁量判断。

对于案件是否犯罪情节轻微,一般应当由公安、,司法机关在查清犯罪事实的基础之上,全面考察、综合衡量犯罪的性质、情节、对象、手段和犯罪人的主观恶性及社会情势,判断犯罪的社会危害程度,从而确定是否属于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚更是一个自由裁量的过程,此时,检察机关应当象人民法院裁量刑罚一样,全面考虑各种量刑情节和因素,作出合理的判断。

至于看似明确的免除刑罚,由于刑法对免除处罚的规定往往是与从轻或减轻并列规定的,在适用上又分为应当和可以两种情形，所以，仍然存在不容忽视的裁量内容。

3、检察机关不起诉裁量权以人为单位。

在我国,对已经起诉条件的案件赋予检察机关可以不起诉的权力,主要是基于惩办与宽大相结合的刑事政策,目的在于促使被不起诉人改过自新。

因而,检察机关不起诉裁量权在具体行使时,应当以人为单位,根据具体案件中犯罪嫌疑人的不同情况作出慎重的选择。

4、检察机关的不起诉裁量权受到严密的事后救济程序的制约。

依据我国刑事诉讼法规定,对于检察机关的酌定不起诉决定,公安机关有权申请复议、复核，被告人有权向原检察机关申诉，被害人有权向上级检察机关申诉、向人民法院提起自诉等。

对检察机关酌定不起诉决定的监督主体之众、监督手段之多,监督力度之大,体现了立法对检察机关滥用不起诉裁量权的担心。