浮动抵押制度

浮动抵押——特征
• 集合性与广泛性：抵押物既可以是企业全部财产， 也可以是企业的部分财产，浮动抵押的标地物并非 某一财产，而是可以包括企业动产、不动产、无形 资产在内的现有财产总和。 • 浮动性：浮动抵押设定后，由于生产经营的照常进 行，抵押财产集体中的单个财产会随着生产经营的 进行而流出和流入，这样流出的财产则不再受抵押 权的约束，新流入的财产自动成为抵押物。这样一 来，抵押价值随之减少或增加。 • 转化性：只有将浮动抵押转化为固定抵押，使抵押 物的价值确定下来才能进一步由抵押权人来行使抵 押权。
浮动抵押制度在司法实践 中存在的诸多问题
——风险控制部
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浮动抵押——定义 • 浮动抵押，是一种特别抵押，是指抵 押人将其现在和将来所有的全部财产 或者部分财产上设定的担保，在行使 抵押权之前，抵押人对抵押财产保留 在正常经营过程中的处分权，于特定 事发生后，设抵押财产结晶为固定抵 押以偿还债权的抵押。
浮动抵押法律风险分析
1、浮动抵押人“正常经营范围”《物权法》未予界定。 《物权法》第一百八十九条第二款规定了“依照本法 第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动 中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，却没 有对正常经营行为给予界定。在浮动抵押期间抵押人 有权自由处分抵押财产，并非等同于其可以任意妄为， 而是将这种自由处分限定在正常经营范围中，以保障 抵押权人之利益，因此对于正常经营范围的界定关乎 抵押人与抵押权人利益之平衡。市场情况千变万化， 经营方式各不相同，经营行为也是各具特色，一一列 举日常经营行为的种类难免挂一漏万，因此对正常经 营行为只能作一宽泛的限制，从而使抵押权人利益处 于危险状态。
浮动抵押法律风险分析
（4）浮动抵押权不能对抗抵押人为购买财产而在所购 财产上设立的抵押权或担保性质的权利。 （5）在同一标的上先后设立了两个浮动抵押，若后设 的浮动抵押先结晶，则后一个抵押权人可能比前一个 抵押权人优先受偿。 （6）浮动抵押作为一种财产担保方式，其担保的债权 当然比没有担保的债权要优先，不过在抵押权实现时， 其受偿顺序仍位于国家和地方政府的税收和公司员工 的工资清偿之后。 4、没有明确可操作性的浮动抵押实现方式 5、缺乏对债权人保护的制度
浮动抵押法律风险分析
3、浮动抵押效力较弱。 （1）如发生同一财产上同时存有浮动抵押、固定抵押、 第二浮动抵押之情形，不论限制性条款是否存在，拍 卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵 押权均已登记的，按照登记的先后顺序清偿；登记顺 序相同的，按照债权比例清偿；抵押权有的登记，有 的未登记的，已登记的先于未登记的受偿；抵押权均 未登记的，按照债权比例清偿。 （2）留置权作为法定担保物权，优于浮动抵押权受偿。 （3）虽然在浮动担保结晶转化为固定担保后,浮动担保 权人比申请法院强制执行的第三人享有优先受偿的权 利，但在浮动抵押结晶前,浮动抵押权不能对抗法院 依据第三人的申请强制执行浮动抵押标的物。
浮动抵押——劣势
• 浮动抵押的劣势主要在于浮动抵押人具有 自由处分被抵押财产的权利，造成抵押标 的物具有不稳定性，担保权人的利益处于 不稳定状态，不利于其利益的实现。
浮动抵押制度在《物权法》中的规定 浮动抵押制度在《物权法》
• 我国颁布的《物权法》有三个法律条文对浮动抵押制度 作出相关规定，分别体现在第一百八十一条 、第一百 八十九条，以及第一百九十六条。 • 将我国的浮动抵押界定为动产浮动抵押，即企业、个体 工商户、农业生产经营者以其现有和将有的生产设备、 原材料、半成品、产品的全部或部分设定抵押，抵押人 在正常经营范围内可自由或依约定受一定限制处分其抵 押财产，在法定或约定情事发生时，抵押财产及其价值 才能确定，抵押权人得就此确定的抵押财产受偿的一种 抵押。浮动抵押制度其抵押物具有流动性的本质特征使 其更适应公司的快速运营，促进了资金融通，但恰恰是 这些“优点”，也使浮动抵押在充分发挥了担保的效率 价值时，担保的安全价值受到了危协，债权人的利益很 难得到切实地保障。
浮动抵押风险的防范和控制
一、债权人对动产浮动抵押业务风险自行防范措施 1、慎用选择权 （1） 抵押主体的选择：法律赋予企业、个体工商户和农业生 产经营者设立浮动抵押的资格，但是，浮动抵押这种担保方式 在实践中可操作性比较差，对于浮动抵押的资产在日常管理上 有比较高的要求，要有固定的地点存放，规范的物流管理、财 务管理，只有具备了这些基础条件，才能给予抵押权人充分的 权利保障。 （2）抵押标的物的选择：动产浮动抵押包括企业的库存原料和 库存商品等，而原料和商品的差异性极大，范围也很广泛，在 实践中应选择通用型、大众型、变现能力强、便于计量的产品， 具体可以遵循以下原则：1、所有权明确，不存在瑕疵。2、市 场需求旺盛，不存在供过于求。3、便于保存，有一定的存储期， 不易变质，不易过时。4、价值相对稳定，变现能力较强。5、 市场价值容易衡量，能够进行价值的评估。
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浮动抵押——优势
• 第一，浮动抵押作为一种以将有和现有财产为标地物的担 保物权制度，扩大了可以作为担保的财产范围。一般抵押 的标地物为动产，不动产和权利。而浮动抵押则将将来可 能拥有的生产设备，原材料，半成品，产品作为抵押对象， 是对未来财产的利用，大大扩大了抵押这一民事活动的对 象，利于民事活动目的的实现。 • 第二，浮动抵押人拥有对被抵押财产的自由处分权，因此 兼顾正常经营和融资的需要。浮动抵押作为抵押的一种， 当然具有抵押的一般特点，即不转移标的物。这样一来， 抵押人除因担保的提供而获得资金外，并对标的物继续占 有，使用与收益，这种方式有利于抵押人获得收益，并偿 还债务。而债权人不仅没有占有、保管标的物的烦累，而 且能通过登记获得更大效力的担保物权。实在是一举两得。 • 第三，实行抵押权时，接管人制度的存在，可以保持企业 的整体存在，不至于被迫出卖，拍卖企业，能够充分发挥 企业的价值。
浮动抵押风险的防范和控制
二、完善法律制度对动产浮动抵押债权人法律风险进行控制 1、规定特定化的行使模式 2、赋予债权人权利及其保护机制。 3、规定浮动抵押权的受偿次序。 4、严格界定“正常经营行为”，明确违反规定的处罚标准。
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浮动抵押法律风险分析
2、抵押权人无充分监督权。 抵押人以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、 产品抵押的，在登记时只对抵押动产作概括性描述。 且在动产浮动抵押结晶之前，在正常的生产经营过程 中，设定人以合理价格卖出的生产设备、原材料、半 成品、产品自动脱离抵押标的物，买入的生产设备、 原材料、半成品、产品则自动加入抵押标的物，由此 导致的抵押标的物范围、数量的变化，无需办理抵押 标的物变更登记。这使得抵押权人无法掌握抵押人的 生产经营状况及抵押财产的价值变化，不利于抵押权 人的债权。
浮动抵押风险的防范和控制
2、活用约定权 （1）设立限制性条款和结晶情形。一是在订立的浮动抵押书面 协议中设立限制性条款。要求抵押人承诺，“本担保是浮动的， 借款方不得随意再以担保物进行同等或优先于本贷款的担保”， 并将抵押合同和抵押物一并办理登记，以便使浮动抵押产生排 他效力。二是充分约定实现抵押权的条件，如抵押人应当按照 合同约定取得和使用贷款；用于抵押的库存产品数量不得低于 库存总量的一定比例；因经营不善致使抵押人经营状况恶化或 严重亏损；抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产等等。 （2）灵活约定各种担保方式。尽量在企业的一些固定或不欲处 分的财产上（如房产、机器、车辆、商标和专利等）设定固定 担保，而在企业其他需要处分或流动的现有或将来可能获得的 财产上（如整个业务，存货及原材料）设定浮动抵押，这就是 以传统固定担保为主、以浮动抵押为辅的原则。 （3）其他约定权的行使。约定最低库存；约定存货实施第三方 监管；关注价格风险，建立预警机制。 3、勤用监督权。（抵押物、借款人信用）