对赌协议下的业绩补偿与股权回购

一、甘肃世恒案的回顾：投资人与目标公司对赌的业绩补偿模式

最高人民法院在（2012）民提字第11号民事判决书（关注公众号legalrisk，回复关键词“世恒”即可获取判决书）中强调：

“如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司均投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。”

这两个法律条文是怎么规定的呢？

《公司法》第二十条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

（一）海富公司、迪亚公司、陆波是否存在滥用股东权利、滥用公司法人地位的情形呢？

如上列《公司法》第二十条，主要强调的是股东对于股东权利的滥用、对于公司独立法人地位的滥用。但该案的事实是，海富公司与世恒公司（原众星公司）、迪亚公司、陆波达成的是一份平等的协议，而且众星公司是世恒公司的大股东，并不存在强迫世恒公司与迪亚公司、陆波签署这样一份协议。以海富公司投资前和投资后的持股比例而言，尚无法达到损害公司利益的地位。而作为海富公司而言，在起诉中并未要求返

还投资、回购股权，只要要求补偿业绩损失，那么对于世恒公司而言，不存在回购股权、减少注册资本的风险。假使承担了业绩补偿是否就当然的造成世恒公司破产、或者陷入经营僵局吗？没有过多的表述，但就请求的补偿金额和实际利润实现情况来看，还不至于造成世恒公司陷入经营困境。我们知道注册资本的目的之一在于它是公司股权对债权人的一种偿债承诺，在不涉及减少注册资本、降低偿债承诺的前提下，也就没有足够的理由认为股东和公司之间的利益补偿一定就违反了《合同法》第五十二条规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。所以最高院和一、二审法院基于《公司法》第二十条的规定认为合同无效则是理由不够充分的。

因此，最高院认为的争议焦点即目标公司（即世恒公司）能否向股东支付业绩对赌补偿的问题，意图是在创立一种规则，但这个似乎超出了法官的自由裁判权，而不是基于个案判决来创设。

（二）业绩对赌支付补偿是利润分配还是违约金补偿？

最高院在该案中认可了一、二审法院对于修订前的《中外合资经营企业法》第八条的规定的适用：“合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。”

的确，《中外合资经营企业法》关于利润分配的规定对于世恒公司和它的股东们是有约束力的，如果法院认为业绩补偿是对于预期利润没有达到约定而同意目标公司给予海富公司的继续支付义务，那么其意义就是违背了一个投资原则，即是投资是有风险的，投资者能否在投资行为中主张保本、保息的投资收益呢？

我们知道在证券投资、理财领域中一般是不允许向投资者承诺保本保息收益的，因为它不是储蓄、借款类性质，经营者本身就存在一定的经营风险。因此在《公司法》的相关规定中并未明确规定投资者在公司能够享受保本、保息的投资利润，但并不代表《公司法》没有体现就投资有风险这样的理念，例如《公司法》第三条就规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”那么承担的责任就包含了要承担可能的亏损，风险自担。

因此公司法的第一百六十六条：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外”规定可以不按照持股比例分配，是不应当包括按照约定的年化受益方式来分配利润的。因为按照固定的收益分配利润违背了公司股东有限责任、风险自担的本来目的。

因此，从海富公司已经投资登记成为世恒公司的股东、还继续主张通过取得固定收益的方式分享超额利润的角度来看，三级法院对于《中外合资经营企业法》第八条的适用，这个逻辑是正确的，即一个公司的股东不能在主张公司法等法律法规规定的股东权益之外，又向目标公司主张债权权益，因投资成为股东这一个行为同时创设出两种不相容的权利。

为什么最高院在该判决中提到：“但是，在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的”，主要因为迪亚公司作为世恒公司的大股东，实际控制经营管理的一方，则并不存在向海富分配利润的义务，双方之间的约定更具有射幸合同的性质，而且所对赌的约定并不存在违反法律法规的因素，设定的对赌目标并无明显夸大、不合理。但笔者认为海富公司对于迪亚公司的主张更应当被认定为违约补偿性质，因此，对于海富公司和迪亚公司而言该协议理应有效。

二、业绩对赌涉及的另一法律问题：股权回购

业绩对赌的条款除了常见的业绩补偿之外，还有一种就是业绩无法达到预期，要求原股东或目标公司回购股权。要求原股东以受让股权方式回购，在公司法实务中几乎没有什么争议，但对于公司回购股权却存在较多争议，也是当前实务界讨论和关注的重点问题。

那么公司能否可以回购股东的股权呢？公司法并未规定有限责任公司不可。随着公司法的几次修改和最高人民法院的关于适用公司法若干问题的规定不断出台，我们会发现公司法的立法和司法精神实际上在沿袭一个变化，就是从保守走向开放，从偏重安全走向效率优先，更加倾向于在市场主体所做的协议选择基础上做必要的修正。

过往一直争议的焦点在于公司能否回购投资人（股东）股权，争议的理由包括：可能涉及抽逃资本、减资损害债权人权益、导致公司经营困难、陷入僵局，多数都集中于对于资本维持原则的理解。

其中值得关注的就是最高人民法院公布的指导案例96号：宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案。该案中宋文军以大华公司的回购行为违反法律规定，未履行法定程序且公司法规定股东不得抽逃出资等，请求依法确认其具有大华公司的股东资格。陕西省高院认为，虽然大华公