浅谈滥用专利权word版

专利领域中的反垄断问题研究——试论滥用专利权
作者：徐棣枫/厉宁
专利权滥用是专利领域中最典型的违法垄断形式，是技术进步和市场竞争的一大障碍，无论发达国家还是发展中国家，都对其所产生的恶果予以高度警惕，并通过严格的立法对其予以抵制。

在中国反垄断法呼之欲出的今天，对反垄断法应予调整的这一特殊领域——专利领域中的专利权滥用现象的研究，却少有人涉足。

鉴于目前这一领域研究的空白和实践的迫切需要，本文试图通过对专利权与经济竞争的统一和冲突，专利权滥用的构成和防范等进行探讨，进而提出我国滥用专利权的立法设想。

一、专利权的垄断性与反限制竞争的统一和冲突
专利与垄断有着很深的渊源，世界上第一部现代含义的专利法——1623年英国专利法就称为《垄断法规》。

虽然许多国家有禁止私人垄断的反垄断法，但专利法却是积极地允许垄断，从而在反垄断法上开了一个大洞。

（注：吉藤幸朔著，宋永村、魏启学译：《专利法概论》，专利文献出版社，1990年版。

）从专利制度的实质看，它要求发明人将其发明公开，作为对价，国家允许发明人在一定期间内对其发明创造享有独占权，即对发明有权实施合法的垄断，但这并不意味着专利领域不存在反垄断问题。

当专利权人行使权利的行为超出了专利权允许的界限范围，构成专利权滥用时，应受到反垄断法的禁止。

在专利实践中，专利权人在许可他人使用自己的专利时，附加限制是一个通常的做法，如附加使用限制、区域限制等。

这些限制本身往往属专利权内容的一部分。

当限制减少了竞争或构成不公正交易或歧视时，反垄断法不能轻易判其违法并予以禁止。

不过，当专利权行使使所附加的限制“不合理”地损害了竞争时，仍然有受反垄断法谴责的危险。

（注：曾士兵：《反垄断法研究》，法律出版社，1996年版。

）不难发现，对专利权授予一定的垄断与反限制竞争之间存在着统一和冲突，两者既相生又相克。

首先，从两者相生方面看，作为专利权客体的智力成果，往往是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。

对这种成果采取独占的方式加以保护，可以使经营者能够事先根据法律将可能赋予的
独占程度，比较明确地预期其技术开发和创新投资的回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。

而每个企业的技术水平和竞争能力的提高，也必将激励竞争，这势必给国民经济和公众利益带来好处。

其次，专利权是一种无形财产，其同一权利客体可以同时为许多主体所占有和使用。

通过专利法加以保护，可以保护正当公平的竞争秩序。

再次，竞争经济的另一重要目标，是保护消费者的利益，对专利权的保护也常常能达到这一点。

（注：陈芳：
“试论垄断与限制竞争行为：两种不同的法律现象”，《法学评论》1997年5月。

）例如通过对假冒专利和冒充专利的禁止和查处，使消费者真正享受到专利产品所带来的益处。

因此，实践中的专利法是推进竞争的，并未因给予专利权人的垄断性权利而阻止了竞争，正如1985年一位美国反托拉斯官员所言：“反托拉斯部门早期对知识产权保护的敌对似乎是一种基本上不正确的认识的结果，即认为在反托拉斯法的目标和保护知识产权的法律目标之间有一种内在的经济冲突。

”“当对竞争作出更完全的经济分析时，很明显知识产权保护会推动竞争，它可以鼓励公司通过发展新技术而促进竞争，并为消费者提供更多的选择，提供更新更好更便宜的产品。

”（注：刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社，1996年版。

）
其次，从两者相克方面看，专利权与经济竞争之间，又存在着难以避免的冲突，时常陷入二难境地。

第一，专利权是一种排他性的独占权，因而是一种受保护的法律意义上的垄断。

但如果不正确的行使这种垄断权，则会对发明创造成果的传播与实施造成障碍，不仅不能使智力资源合理分配，还会阻碍技术成果的推广实施。

如一些科技发达的国家，垄断资本家唯恐先进的新技术破坏了他对某项产业已经取得的垄断地位，常常高价收买专利，然后束之高阁，不予实施，以达到其攫取最大利润的目的。

第二，在一定的经济条件下，专利权的垄断会成为某种经济垄断的重要因素乃至关键因素。

（注：曾山金：“论专利实施的强制许可”，《长沙水电师院社会科学学报》1995年4月。

）这往往成为国际上发达国家和发展中国家经济斗争的焦点。

技术、经济都远远落后于发达国家的发展中国家之所以实行专利制度，除了为提高本国的技术创新能力和发展经济外，主要目的在于吸收新技术，将专利发明应用于本国的产业实践，促进本国的经济发展；而发达国家则希望利用在发展中国家申请专利和向发展中国家输出技术来控制发展中国家的技术发展，继而控制发展中国家的经济。

因而，发达国家虽积极在发展中国家取得专利，但往往并不愿意在专利授予国实施专利。

第三，由于专利赋予的
“特权”，有些专利权人甚至以非法行使专利权的形式，达到其反竞争的非法目的，行使超出权利允许的界限范围的权利。

例如通过许可他人使用但附以反竞争性的限制性商业条款。

这类条款主要有：不质疑条款、单方独家回授条款、一揽子许可、指定技术来源、指定进货或销售渠道、货物搭售、不竞争条款、产量质量或价格限制、客户和地域限制、期满后的使用限制、自动延期条件、按无关产品计算许可使用费等。

专利权的垄断与市场经济条件下竞争法鼓励的经济竞争之间，无论从立法本意和具体执行情况来看，既存在着本质上的统一，又包含着不可避免的冲突。

这种冲突，集中体现为对专利合法垄断权的不正当行使——滥用专利权。

二、滥用专利权的定义及其他
（一）滥用专利权理论的演变历史
滥用专利权理论起源于美国，“滥用专利”这一理论与美国联邦反托拉斯法的原则有密切联系。

滥用专利权作为一项原则产生于衡平法。

衡平法的基本原则就是原告人须清清白白地行使他的专利权。

滥用专利从广义上说，属于一种不公正、不清白的行为。

从历史的角度看，这一理论的产生只有50多年的时间。

该问题最早提出可以追溯到19世纪后期。

从美国国会和法院对该问题的态度看，该理论的发展大致可分为三个阶段：
1.19世纪末－1931年。

在此阶段，很多法院在专利侵权诉讼中根本不承认被告以专利权人滥用其专利作为辩护；当被告以专利权人的行为违反联邦反托拉斯法进行抗辩时，法院一般认为在专利诉讼中，专利权人不应以违反专利法以外的其他法律而受到起诉。

此阶段专利权人处于有利的地位。

2.本世纪30年代－1952年美国新《专利法》颁布。

在这一阶段，“滥用专利”理论已在专利侵权诉讼中成为被告重要的辩护理由之一。

1931年美国最高法院审理的卡倍克案件是美国专利历史上的一个重要里程碑，在该案中最高法院首次认可了“滥用专利”行为应受到法律的禁止。

卡倍克案件涉及到对非专利产品的搭售问题，原告卡倍克公司在专利许可时要求被许可人在接受许可的同时必须购买不属于专利产品的干冰，将购买干冰作为专利许可的先决条件。

被告出售可用于原告专利产品的干冰，并在对方向法院提起专利侵权诉讼后以原告滥用专利进行抗辩。

最高法院认为专利权人的这种搭售条件属于不正当行为，是企图将其专利的保护范围扩大到非专利产品上，专利权人的行为与专利法和联邦反托拉斯法中所体现的公共政策相违背，专利权人无权取得任何形式的补偿（包括法律救济和衡平救济）。

（注：孟庆法、冯高义编著：《美国专利及商标保护》，专利文献出版社，1992年版。

）
在卡倍克案件之后，美国最高法院在另两起案件中又分别就“滥用专利”问题作出解释，“滥用专利”行为可以根据专利权人的许可行为和商业惯例进行判断。

从而奠定了该理论的法律地位。

3.美国新《专利法》颁布至今。

1952年美国国会颁布了现行的美国《专利法》，该法的规定从某种程度上对当时不断被扩大使用的“滥用专利”理论起到了一种平衡作用。

该法第271 条中关于同谋侵权的补充性条款（d）款，对专利滥用学说进行了限制，从而有利于专利权人。

根据（d ）款之规定：“专利权人在其他情况下有对于受侵害或同谋侵害请求补救的权利，不能因有下列一项或一项以上的行为而被剥夺这种请求补救的权利，或者被认为有滥用或不法扩大其专利权的罪责：（1）从某种行为中获得收入，而该行为如由他人不经其同意而实施，将构成对专利的同谋侵害；（2 ）签发许可证授权他人实施某些行为，而该行为如由他人不经其同意而实施则将构成对其专利的共同侵害；（3）企图实施其专利权以对抗侵害或同谋侵害。

”（注：迈克尔·n·米勒著，孟庆法编译：《国外专利诉讼》，成都科技大学出版社，1987年版。

）
从判例上看，最高法院在专利权滥用理论上走过了由完全否认到全面承认，再到加以适当限制的承认这样一个演变发展的历程，由于专利权是特殊的合法垄断，因此专利交易中会出现一些涉及合法与非法垄断之间复杂关系的问题。

适当地处理专利权与垄断的关系始终是美国专利法及其司法实践的
“主旋律”。

（注：张乃根：《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社，1995年版。

）（二）滥用专利权的定义及其构成要件
滥用专利权系指专利权人或独占实施的被许可人不正当行使其权利，采取不实施或利用其优越地位，不正当地限制交易或采取不公正的交易方法的行为。

滥用专利权是一种法律行为，它的构成必需具备以下四个条件：（1）其行为主体为专利权人或独占实施的被许可人；（2）行为人主观上有故意；过失不构成滥用专利，主观上行为人必须有实施滥用专利的故意；（3 ）客观上采取不实施或不正当地限制交易或采取不公正的交易方法的行为；（4）侵犯了他人或公众利益。

此外，还有一种特殊的滥用专利权现象——行为人以非法手段获得专利，并依此垄断市场，造成了一定的危害，即行为人明明知道自己的专利申请不符合专利法关于专利性的规定，但是为了独占实施权，借助于专利法对实用新型和外观设计专利不进行实质审查的规定，获得专利权，并转让、许可或指控他人侵权，获取不当利益的行为。

（注：黄相君等：“浅议滥用专利权的构成、防范对策及给他人造成损害的赔偿问题”，《知识产权》1995年6月。

）这种滥用也是目前专利实践中较为常见的一种滥用专利行为。

行为人利用实用新型、外观设计专利不实审的漏洞，明知自己的技术方案早已公开，甚至是他人已公开的技术，而为获得竞争优势、垄断市场，将这些现有技术申请实用新型、外观设计专利，获得授权后，行使独占权利，并控告别人侵权。

现有技术依法原本是社会公众可自由利用的技术，一旦被行为人申请了专利又获授权后，社会公众就不得自由利用，这显然是对公众利益的侵犯，应依法对这种滥用行为予以制裁和禁止。

（三）滥用专利权的行为划分
对滥用专利权的行为有不同的划分标准，尤以美国的划分较为合理和实用：
1.属于“自身违法”的专利实施（许可）比较典型的情况有：
（1）搭售（tie-in）；
（2）不允许被许可人经营竞争产品专利许可（tie-out）；
（3）“一揽子许可”（package licensing）。

2.其它“自身违法”的情况有：
（1）固定价格；
（2）在许可合同中规定这种独占性回授或权利转让的条款；
（3）许可人在其专利过期或无效后仍要求对方向其支付提成费；
（4）被许可人要求对专利权人其他许可进行控制；
（5）在合同中规定被许可人不得对专利的有效性提出反对；
（6）“可能违法”的专利实施（许可）。

在专利许可中“可能违法”的情况又称为专利许可的“合理原则”（rule of reason），此时法院要依案件的具体情况来判断专利权人的行为是否属于违法。

美国司法部将“合理原则”的判断依据归纳为两方面：1.专利许可中的有关规定（如限制性规定）必须是依附于专利许可协议中合法的主要目的；2.限制范围不得超过为达到这一主要目的所必须的合理范围。

在满足这两方面情况下，则视为专利权人的许可行为是合理的，否则属于违法。

使用上述标准的前提是许可的主要目的是合法的，否则该标准不能适用。

3.属于“可能违法”的情况有下列几种：
（1）许可中的地域限制；
（2）再出售限制；
（3）以控制市场为目的的专利交易；
（4）非独占性回授规定；
（5）拒绝许可；
（6）交叉许可；
（7）对具体专利使用范围的许可；
（8）对被许可人顾客的限制；
（9）压制专利的实施行为。

（注：孟庆法、冯高义编著：《美国专利及商标保护》，专利文献出版社，1992年版。

）
这种划分标准易于区别和操作，在构建我国反垄断法律体系时，可资借鉴。

三、世界各国相关法律、法规和国际条约对滥用专利权的防范和规制
（一）各国的反不正当竞争法和反垄断法对滥用专利权的规制及司法实践
现代反不正当竞争法是19世纪末产生的，采用的是包括垄断在内的广义概念。

初期的立法是就广义不正当竞争行为进行笼统的立法，其代表为美国。

美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等，均不对垄断、不正当竞争加以区别，而是统一作出禁止性规定。

而其他一些国家则采取严格区分垄断行为和不正当竞争行为分别立法的方式，如德国、日本、韩国等。

这些国家既有健全的反垄断法律，也有较完备的反不正当竞争法律。

但就知识产权领域的反垄断问题都无一例外地作了适用除外的规定。

（注：林燕平：“反垄断法中的适用除外制度比较”，《法学》1997年11月。

）如我国台湾地区的《公平交易法》第7章附则第45条规定，“依照著作权法、商标法或专利法行使权利的正当行为，不适用本法之规定。

”日本《不正当竞争防止法》第6 条规定：“…，对于认为是依专利法的实用新型法、外观设计法或商标法行使权利的行为，不适用。

”其《禁止垄断法》第23条又规定，对于被认为行使著作权法、专利法或商标法所规定的权利的行为不适用。

德国《反对限制竞争法》第20条“特许合同”规定，获得或使用专利权、实用样式权或两种保护权的合同，让与人或许可方不得超出该保护权利的内容，否则该合同无效。

在美国，由于知识经济的崛起，政府更加重视知识产权领域中的反垄断问题。

作为联邦政府的反垄断机构，司法部反垄断局竭力强调反垄断执法的作用，就在于鼓励创新，保护知识产权。

然而，一个不可回避的事实是：创新及其成果一旦在生产领域中得到应用必然形成技术优势和产品优势，从而有可能导致对有关产品产业市场的某种垄断，（注：陈晓波等：“美国反垄断法及其政策述评
”，《江苏社会科学》1996年5 月。

）为此，司法部和联邦贸易委员会1995年共同制定了《知识产权特许反托拉斯准则》（ antiturs guidelined for licensing of intellectual property）。

该准则提出了三条重要原则：（1 ）出于反垄断的分析目的需要，执行部门把知识产权与其它类型的财产加以比较；（2 ）执行部门不假定知识产权创造了反垄断背景下的市场力量；（3）执行部门认为知识产权特征一般来说是支持竞争的。

这三项原则，与80年代以来，美国司法界缩小专利许可中应用限制性条款范围相适应。

其立法观点认为，许可合同中的限制性条款，应根据“合理原则”具体分析，以区别于简单地贴上“本身违法”标签的做法，其范围为：1.除非这种限制涉及到与知识产权无关或无根据的贸易限制；2.或用于协调相互竞争知识产权所有者之间的卡特尔；3.或是压制竞争性知识产权的产生和发展。

如出现上述问题，法院亦可根据“合理原则”进行审理。

由于在司法实践中，美国采取了较“有利于”专利权人的尺度，可见预见，在未来的知识经济年代里，美国反垄断机制将会面临一系列新的复杂问题。

（注：陈晓波等：“美国反垄断法及其政策述评”，《江苏社会科学》1996年5月。

）
在日本，1968年由公正贸易委员会颁布了《日本国际许可证贸易的反垄断法》。

该法第1 条规定：在专利权或新式样权（以下统称专利权）的国际贸易协议中，凡属于以下情况可视作不公平交易做法，即对专利引进方生产的产品：（1 ）限制出口地区（除独占性许可等三种情况外）；（2）限制出口价格和数量；（3）限制生产有竞争性的产品；（4）限制原料购买来源；（5）限制产品的销售途径；（6 ）限制再销售的价格；（7）限制买方将使用技术所获得的知识和经验告诉卖方；（8）对未使用许可证技术生产的产品收取费用；（9）限制原材料、零部件以及专利产品的产量。

一般认为，凡属于上述行为，应适用禁止垄断法第6条的规定，即禁止以不公平交易作法为内容的国际协议或国际合同。

值得一提的是，世界各国大都在其专利法中规定了强制许可的条款以对抗权利人对专利权的滥用（不实施或不许可他人实施），同时在相关法律、法规中，对滥用专利权等其他行为作了限制。

（二）《保护工业产权巴黎公约》
对发明创造进行不适当的垄断性实施，滥用专利权，亦是违反国际法准则的。

《巴黎公约》规定了强制实施许可制度以革除该弊端。

该公约第5条a款规定：“本联盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如：不实施、除强制许可的授予不足以防止上述滥用外，不应规定专利的取消。

”上述规定适用于发明和实用新型专利。

据世界知识产权组织（wipo）的一次调查，在131个国家中，大多数国家明文规定了强制许可制度，并且强制许可的含义是基本相同的，只是在具体制度上略有差异。

在类别方面，有些国家只规定了适用各种理由的强制许可；有些国家则根据颁发程序的不同，规定了更多的强制许可证；在强制许可的颁证理由方面，有的国家只规定了不实施一种，有的国家规定了不实施和依存专利两种；有的国家列了不实施、依存专利、公众利益三种；在强制许可的适用对象方面，有的国家只适用于发明专利，有的国家同时适用于发明和实用新型，很少有国家把发明、实用新型、外观设计同时作为适用的对象。

在专利制度的国际协调中，各国对强制许可制度的认同得到了不断的加强。

1981年9月10 日在肯尼亚首都内罗毕召开的《巴黎公约》第二次外交会议上，达成了《巴黎公约》第5条a款关于专利实施的强制许可条款的修改协议及增强工业产权领域中反垄断力度的共识。

（三）《关于与贸易有关的包括假冒商品贸易在内的知识产权协议》（即《trips协议》）
随着知识经济的兴起，关贸总协定也首次将知识产权问题纳入了“乌拉圭回合”的谈判中，并形成了《trips协议》。

在该协议中清楚地体现了知识产权领域的反垄断内涵。

在该协议的第2编第8章中，以“合同许可中，对反竞争行为的控制”为标题就该问题的有关内容作了规定。

如该章中的第40条之1 规定：“缔约国同意一些限制竞争知识产权许可行为或条件可能对贸易以及技术的转让与传播带来不利影响。

”该条文又特别规定，缔约国可在他们立法实践中详细规定构成滥用知识产权或对有关市场竞争有副作用的许可合同（如单方回授条款、不质疑条款及强制性一揽子许可等等）采取相应措施来防止或控制这类做法。

由该协议不难看出：1.知识产权的垄断性与国际上自由贸易已形成冲突；2.目前这种冲突主要由各国内国法来处理；3.目前公众迫切需要对有关知识产权许可合同方面的反竞争行为作出规范。

四、我国法律、法规适用于反专利权垄断的有关规定
专利领域中的反垄断问题在我国还处于理论研究的起步阶段，国家还没有一部法律、法规对这一问题作出专门统一的规定，但是，与此相关的问题并非完全没有法律调整，相反，多部法律、法规从不同的角度涉及到这一问题。

这些法律、法规主要有：
1.技术合同法
《技术合同法》第21条规定：下列技术合同无效：“（一）违反法律、法规或者损害国家利益、社会公共利益的；（二）非法垄断技术，妨碍技术进步的；”技术合同当然包括专利技术合同，凡是滥用专利权的许可行为当受此法调整。

2.专利法
《专利法》第51条规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，专利局根据单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。

”
第52条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

”
3.民法通则
《民法通则》第7条规定：“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

”第58条规定，违反法律或者社会公共利益的当为无效。

专利权人行使专利权的行为属于民事行为，理当受此法调整。

4.技术引进合同管理条例
《技术引进合同管理条例》第9条规定，供方不得强使受方接受不合理的限制性要求；未经审批机关特殊批准，合同不得含有下列限制性条款：。