工程分包法律风险之规避

工程分包法律风险之规避

上海市傅玄杰律师事务所建筑工程房地产法律事务部

宋杰律师编辑

一、什么是分包？

工程分包的概念：

建设工程施工合同是指施工人作为承包人，从事土木、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程的新建、改建、扩建、拆除等施工作业，发包人（建设单位等）支付工程价款的合同。如果把一个工程项目中的某项专业工作再发包给有相关资质的施工人施工，就是专业分包。如果把其中某项工程的劳务作业发包给有相应资质的劳务分包人作业，就是劳务分包。

二、合法分包和非法分包的法律界限

1、发包人不得直接指定专业施工分包人或劳务分包人。

这里国内的规定和要求与国际上的通行做法有所不同。综合国内目前有效的法律法规，都是要求分包人和总承包人向发包人承担连带责任，几无例外。这说明对分包人的挑选，总承包人实际上责任重大。而按照FIDIC等规则，发包人可以根据自己对行业和专业领域的了解，选择和指定分包人，对于发包人选择的分包人，总承包人是可以不承担如此严格的责任的。

2、发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解，发包给几个承包人。这主要是对发包人提出的要求。也就是禁止肢解发包。

3、总承包人进行专业分包，必须经建设单位认可。

认可主要有两种情况，一是在总承包合同中加以约定；二是在总承包合同签订后，取得了建设单位的书面认可。从律师法律实务的角度强调，这种认可必须是书面的，比如通过工作联系单、会议纪要、签证、通知、说明等等。

4、分包须经建设单位认可，劳务分包属于一个例外。

这样说的法律依据是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（（法释〔２００４〕１４号），以下简称《解释》）第七条：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，

当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。这一规定确立了劳务分包不得认定为工程转包的原则。以劳务分包的方式承包工程是合法有效的。需要注意的是，有时这种劳务分包和专业分包不好区别，劳务分包的特性是“包工不包料”，那么在施工中分包人垫资或着领款购买部分材料的行为如何看待呢？如果看成劳务分包的受托代买材料行为，就不用担心没有经过发包人认可而无效。如果看成包工也包料，就很容易被认定为专业承包，专业承包是需要发包人认可的，否则效力就有问题。如何避免被认定为专业承包导致无效的风险？律师的建议为：（一）在材料交接、进场、入库、使用时，在垫资手续和领款手续上，要写明是代购材料，特别是如果有大宗采购材料的情况，一定要明示为受托代购。（二）在结算方式上，要尽量避免和工程费计价、取费相混淆，避免把工程分包的“工程结算清单”和劳务分包的“劳务结算清单”相混淆。

5、总承包人不得全部转包，也不得肢解后以分包的名义发包给其他承包人。对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30％。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30％的，或者专业工程分包管理费超过30％的（招标文件规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。

6、专业分包和劳务分包都要具备资质，并且在资质等级许可的范围内承揽业务。

7、禁止再分包和转包。

8、分包人和总承包人对其成果向发包人承担连带责任（劳务分包例外）。

9、注意分包合同关系的相对性问题。下面介绍一起利用合同相对性胜诉的分包合同纠纷案例：

原告公路工程公司诉称：2007年原告与被告二局项目部签订协议，约定公路公司施工高速某合同段河道护坡、防汛路、防洪墙、泥浆池占地复垦工程。经二局项目部3次验工，总工程价款为1268万元，二局项目部只付了最后一次验工的703万元，前2次验工的工程款565万元一直未付。

被告二局辩称：我方已向原告公路公司支付了所有的工程款，不存在继续支付工程款的理由。双方产生纠纷的原因是原告没有领会到法律及双方签订协议的

内容实质，因为该工程是政府投资，按法律应当进行审计，而且按双方签订的协议也明确约定，最后工程量的验工计价是以业主检查认可的工程量计算。审计结束后，我方已按协议支付完毕所有的工程款。

被告高速项目办辩称：1、未欠付工程承包人二局和二局项目部工程款，因为我方已根据审计报告将781万元工程款全部结清给了二局项目部。2、原告公司所施工的泥浆池工程与我无关，因为我方与原告公司无合同关系，即使存在泥浆池，作为施工过程中的附属设施临时占地，复垦义务人也是承包人二局，费用由其承担。

双方合同约定的结算条款是：甲方（二局项目部）根据本合同《工程分项目劳务费用清单》相应的劳务单价和乙方（公路工程公司）实际完成并经甲方、监理和业主认可合格工程量进行验工计价。

主要争议：1、该合同段总承包人二局验工计价单上的1268万元和发包方审计结果的781万元，哪个是公路工程公司的施工的总合同价款。2、发包人审计时剔除泥浆池复垦工程造价，这部分工程款应当由谁来负担？

代理律师的观点：双方没有约定以发包人的审计结果为计价依据，支付工程款的义务是二局，并且二局承包该合同段投标时，把临建措施费是总计在承包合同价款里的，而在对外分包时，是按单独一项工程向原告分包的，所以该工程款应当由二局来承担。法院审理的结果是接纳了律师的代理意见，支持了原告的主张。

这里要提醒总承包人施工企业的是：在发包时，如果需要避免在未与发包人结算前承担向分包人付款的义务，避免被分包人先行起诉、被判垫付工程款，就要在订立合同时明确出来，以发包人的付款为条件，以发包人的结算审计结果为结算标准，等等。否则，总承包人和分包人的分包合同是可以单独结算的。这就给双方带来一些风险。一方面，对于总承包方，意味着如果结算条款不清楚，有可能从发包人处结算的分项工程款，不足以支付给分包人，造成自己的亏空。另一方面，对于分包人来讲，有可能当总承包人出现问题时，不能直接请求发包人承担责任，享受不到发包方的付款保证，也无法行使工程款优先权等一系列权利。

另外，最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）亦规定，