在国有企业中建立企业家容错机制的法律思考

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在国有企业中建立企业家容错机制的法律思考
陈婉莹
福建师范大学法学院 福建福州 350001
摘要:目前全球已进入大数据时代，我国国有企业面临经济发展新常态的巨大挑战，市场风险增大，企业家经营决断缺乏创新活力，国企改革的内部动力不足，经济增长速度放缓，国有企业构建科学的企业家容错机制迫在眉睫。

容错机制即对那些投身于国有企业改革中的企业家，宽容其在决策创新道路上的失误，并对其予以免责的机制。

将企业家容错机制纳入法律体系，完善其体制运行，设计配套及时止损规则鼓励企业家敢为人先、开拓进取，以激发企业家创新精神，解决经济内生长不足、实现国有企业改革的最终目的。

关键词:容错机制；创新；企业家2017年5月《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》提出，按照“三个区分开来”的要求，建立必要的改革容错纠错机制，激励企业领导人员干事创业。

2017年9月，《中共中央国务院关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》再次提出，树立对企业家的正向激励导向，对企业家合法经营中大胆探索、锐意改革所出现的失误予以容错，为担当者担当、为负责者负责、为干事者撑腰。

企业家担当着将国有企业不断做优做强做大的重任，是推进国有企业改革的重要保障。

为此，健全国有企业企业家经营决策的保障机制就显得极为重要。

企业家容错机制是允许企业家在企业发展阶段大胆探索发生的一定范围内的失误不予追责的一种机制，其含义不仅是包容错误，还涵盖着少犯错误、及时纠正错误的含义。

实质蕴意是保证国有企业正常经营运作，并对企业家的创新试错进行责任豁免。

辩证唯物主义告诉我们，事物的发展并不总是一帆风顺的，是前进性和曲折性的统一。

不仅事物的发展是曲折的，人对于事物的认识规律也是曲折的，企业经营亦是如此，企业家基于对于市场风险的判断，作出的决策是必然存在风险的。

目前我国部分国有企业家为了维持在企业中拥有的权力及地位，“畏首畏尾”“按部就班”“平稳”成为其代名词，面对国企改革的艰难局面，亟需构建企业家容错机制，将国务院提出的营造企业家健康成长的法治环境转化为现实可操作的制度。

一、建立企业家容错机制的必要性及重要性
(一)建立容错机制是企业家属性的本质要求
在大部分国有企业中，依旧延续传统的市场导向式思维方式，将绩效数据作为对企业家考核的唯一依据。

在激烈的市场竞争环境中，企业家的创新决策不一定奏效，以成果论英雄的考核机制使企业家失去信心，创新精神得不到激励，逐渐步入因循守旧的怪圈。

伴随党的建设制度改革深入推进，形成全面从严治党，对领导干部严格问责的党内法规制度。

反腐败手段的增加、国企严格追责等外部条件的高压态势下造成企业家的成长环境较为艰难，在双重压力下，企业家动力不足而“不想为”，滋生出懒惰、懈怠的情绪，不愿迎难而上，导致国有企业发展速度滞缓，缺乏核心竞争力。

奥地利学者熊彼得认为，所谓创新就是建立一种新的生产函数，即“一种创造性的破坏过程”。

只有企业家实现创新,“创造性的破坏”经济循环的惯行轨道，推动经济结构从内部进行革命性的破坏，才有经济发展。

熊彼得企业家理论的实质是企业家作为市场经济“灵魂”，其根本使命是实现创新。

企业家创新是其根本属性，只有企业家的创新潜能得到充分发挥，合理调节企业内部资源，优化企业治理结构，企业的存续和发展才存在可能。

在绩效考核、严格追责责任制以及改革环境复杂的背景下要求国有企业建立科学的容错机制，解决
企业家“不求有功但求无过”的难题，为企业家创设“出错空间”，扩大国有企业的控制力、影响力、逐步释放国有企业改革红利提供重要保障。

(二)建立容错机制是现代市场经济的客观需要
在经济全球化浪潮的冲击下，科学技术创新、电子信息化、信息大爆炸等客观市场环境向企业家提出了难题。

要在传统经济结构的困境中寻求突破，企业家必然需要采取具备风险与收益双重属性的创新决策。

而企业决策是一项综合性事项，企业家作为有限理性人，加上知识水平方面不够广，难免会出现偏颇。

西方经济学家认为,经济风险意味着在实现经济决策时可能出现亏损。

市场环境日新月异，企业家根据市场因素与企业经营实际，对国有企业进行结构调整，适时作出决策，但是由于市场不良因素或偶然因素的影响，产生了企业家不希望产生的结果的可能性，或者是与企业家决策既定目标相偏离，给国有企业带来损失，导致企业家不敢创新，国有企业发展动力薄弱。

保障企业家的经营决策机制以提升企业经营水平是紧扣供给侧结构性改革主线，促进市场经济活力的一大现实要求。

具有核心竞争力的国有企业可以推动我国市场经济发展，为行业注入新活力，实现企业的优胜劣汰，使市场在资源配置中起决定性作用、增加劳动者就业机会、进一步促进公有制和非公有制经济的发展。

国有企业的发展关系到我国社会主义市场经济的发展，企业家是企业经营活力的最终来源，建立容错机制是现代市场经济的客观需要。

(三)建立企业家容错机制是国有企业改革进入深水区的必要选择
党的十八届三中全会提出全面深化改革，比以往更注重改革的全面性和关联性，对国有企业改革提出了更高要求。

现实表明我国国有企业改革框架基本形成，已进入改革的深水区。

改革的任务日益艰巨，给企业家决策创新带来的风险也日益增加，我国国有企业初期应对经济体制改革的方式是“摸着石头过河”，随着改革的推进，我国国有企业在公司制股份制改革虽已取得显著成效，一系列深层次的矛盾和问题显现出来，可借鉴的历史经验越来越少，传统的经营方法对经济的刺激效果递减，这要求企业家以一种新的改革思路和方法予以应对。

并且我国国有企业存在计划经济时代遗留下的问题，许多旧制度、旧思想的藩篱需要突破，改革的实质是利益的重新分配与格局调整，必然会触及许多固有利益，部分企业家不敢为，导致全面深化改革的各项任务无法有效推进，不利于达到全面深化改革的目标。

正如李克强总理提到“改革中触动利益比触及灵魂还难，但别无选择。

”建立企业家容错机制是国有企业改革进入深水区的必要选择，国有企业改革任务艰巨，企业家在落实国有企业改革的过程中扮演着重要角色，需要为企业家进行创新性的国有企业改革提供保护，鼓励企业家
DOI:10.14097/ki.5392/2019.05.055
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二、可容之错的认定标准
容错机制目的是为了协调企业家利益保护机制与企业家责任体系之间的平衡，保障企业家经营决策的积极性和创新活力，满足国有企业经营效率的需求。

容错并不意味所有的错误都可以被包容，对于不可容之错的予以免责，企业家易认为有容错机制兜底，放松对自己的要求，为权力寻租留下空间；对于可容之错没有容，企业家的积极性创造性被限制，不利于企业转型。

因此明确可容之错的内涵就显得极为重要，细化容错机制内涵及认定细则，完善企业家责任清单，做到权责匹配、权责清晰，使认定主体认定时有规则可依，以更好协调容错机制与追责制之间的矛盾关系，将矛盾转化为互补，严宽相济，实现鼓励与约束的最大化结合，有助于提高企业家的创新积极性，提升企业经营的效率，创造更多经济效益和社会效益，坚持走可持续发展的道路。

(一)“错”的内涵
《辞海》中对“错”的定义为：不正确，与实际不符，企业家在企业的经营管理的活动中常会出现决策不正确或者与实际不符的情况，也就是说常会犯错，对于企业家所犯之错根据不同标准可作以下区分：
1.客观错误与主观错误。

从产生的原因来看,错可分为客观错误与主观错误。

客观错误是指在企业家在改革创新过程中大胆突破，但因缺乏经验、市场条件不充分、时机不成熟、不可抗力等因素影响导致经营决策失败，是企业家在充分注意的情况下也难以避免的错误。

主观错误是违背法律法规的规定，不论是直接故意、间接故意或过失，错误的原因出于企业家自身。

从主客观方面找错误原因，目的是将企业家勇于创新的魄力与违法违规的行为区别开来。

2.探索性错误与明令禁止的错误。

从行为依据来看,错可分为探索性错误与明令禁止的错误。

探索性错误是法律及政策尚未规定明确的情况下，创造性地采取创新策略，在企业改革创新中造成的失误。

明令禁止的错误是经股东会或董事会决策的事项，企业家不执行决议，或“明修栈道，暗度陈仓”给国有企业造成损失。

3.为企业利益所犯的错误还是为私利所犯的错误。

从行为动机来看，错分为为企业利益所犯的错误还是为私利所犯的错误。

为企业利益是指为了推动发展,实现国有企业经济稳定持续发展或集体利益最大化，履行本身应尽的职责，结果出现意料之外的错误。

企业家没有为自己或利害关系人谋取利益的想法。

为私利错误是指为自己或特定关系人牟取私利，损害企业或社会公共利益，对决策错误产生的后果是在其意料之中的。

4.依照法定程序产生的错误和个人错误。

从行为是否符合法定程序来看，错可分为依照法定程序产生的错误和个人错误。

依照法定程序的错误是经国有企业内部决策程序，依据章程决策最后造成的失误。

个人错误是未经决策程序，企业家独断专行、“拍脑袋决策”而造成的错误。

5.积极错误和消极错误。

从行为是作为还是不作为来看，错分为积极错误和消极错误。

作为之错是企业家决策中发生的或然性,创新可能会导致失误，给企业带来收益损失的错误。

不作为是企业家负有法定的作为义务，却不作为。

如《公司法》第一百四十八条第三款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。

”企业家应当遵守法律、行政法规和章程的规定，在处理企业事务时，积极履行其应尽义务。

(二)可容之错的内涵
习近平总书记在2016年省部级主要领导干部贯彻党的十八届五中全会精神专题研讨班上的讲话中提出的“三个区分开来”为容错范围
的界定提供了科学的标准。

习近平总书记指出：“把干部在推进改革中因缺乏经验、先行先试出现的失误和错误，同明知故犯的违纪违法行为区分开来；把上级尚无明确限制的探索性试验中的失误和错误，同上级明令禁止后依然我行我素的违纪违法行为区分开来；把为推动发展的无意过失，同为谋取私利的违纪违法行为区分开来，保护那些作风正派又敢作敢为、锐意进取的干部。

”认真贯彻落实习近平总书记“三个区分开来”重要思想，遵循“三个区分开来”的根本原则明晰可容之错的内涵，树立正确工作导向、推动企业家积极决策。

首先，把推进改革中因缺乏经验、先行先试出现的失误和错误，同明知故犯的违纪违法行为区分开来。

容许失败，是在遵守法律规定的原则上，违法乱纪之事不容错，应认定企业家做出决策的程序是否依照《公司法》的规定，决策内容是符合国家法律法规、政策，在国有企业的经营范围及企业赋予企业家的合法权限范围内。

将企业家在国有企业改革创新中因缺乏经验或市场客观的不可抗力造成的错误与违法乱纪行为应严格区分开，是适用容错机制的初衷，充分调动、保护企业家的创造活力，对于企业家胡乱行使职权、怠于履行其职务等违法违纪行为应承担相应的责任。

其次，把上级尚无明确限制的探索性实验中的失误和错误，同上级明令禁止后依然我行我素的违纪违法行为区分开来。

在大数据时代，市场信息好坏掺杂，企业家完全甄别真假信息是很困难的。

在国有企业改革摸索的过程中，由于缺乏明确规定，加之企业经营决策的时效性，企业家只要在主观上善意并尽其可能了解信息后作出的判断，就算发生失误也是在所难免的。

因此其主观上善意注意企业的经营信息是容错机制认定的主观条件。

最后，把为推动发展的无意过失，同为谋取私利的故意行为区分开来。

企业家决策事项与其自身不存在利害关系，并且企业家合理的认为该决策符合企业的最大利益，是为推动企业发展而作出的。

利害关系不是指企业家因其作出的决策享有的国有企业创收带来的共同收益，而是指该决策会为企业家或与其相关联的企业、个人带来的额外利益。

另外，企业家根据所了解的信息作出的决策是符合企业经营的最大利益的，一方面由于对企业家决策的主观善意判断标准具有一定得自由裁量性，需要辅以决策合理性作为认定条件。

另一方面在竞争激烈的市场环境下，国有企业在市场经济中持续发展需要企业家的创新决策，这就使得决策具有风险性。

当企业家进行尽职的企业信息调查，分析企业目前经营状况，作出合理的决策即满足合理性的条件。

尽管这一决策事后判断属于失误决策，并给国有企业带来经济上的损失，企业家也应予以免责。

综上所述，主观错误、违法违纪、明令禁止的错误和谋取私利是不可容的错。

可容之错是客观、探索性、依照法定程序产生的积极错误，即企业家在经营企业事务时，怀有善意，为企业的最大利益出发，依照法定程序作出的决策，但因缺乏经验、市场条件不充分、时机不成熟、不可抗力等因素影响导致的决策失败。

三、可容之错的认定程序
企业家容错机制是企业家在善意、运用合理的注意，为了企业的利益最大化谨慎地作出的企业经营决策，虽给国有企业带来了利益损害，事后对企业家予以免责的保障机制。

“容”即指在企业家决策错误发生之后，国有企业仍能正常运营，对国有企业企业家予以免责。

(一)可容之错的认定主体
当企业家决策失误发生后, 由谁对决策失误的企业家进行认定是一个至关重要的问题。

遵循权力相对分离的原则，由董事会对经理层的经营决策进行容错机制的认定，由股东(大)会认定董事层的经营决策，认定主体依据可容之错的考核要求并结合本企业实际经营对决策进行分析、核实。

并由监事会对董事会或股东(大)会的认定行为进行监督，使认定主体在行使权力的环节上有所制衡，保证认定理性，
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对企业家的工作予以全面和较客观的认识，不偏离容错机制设计的初衷，强化容错机制的效能。

(二)可容之错的确定程序
容错机制具体程序应该包括申请、核查、认定、实施、公示等环节。

容错机制的启动是在决策出现失误后，企业家主动向认定主体报告，申请启动容错机制的认定程序，由认定主体进行进一步核查。

在企业家申请启动容错机制后，认定主体应充分听取企业家反映决策失误的具体情况，核实反映情况的真实性，在制度层面保障企业家的合法权益。

认定主体在全面了解决策的情况下对决策失误的原因进行认定，根据认定结果对企业家应承担的责任采取相应措施，并将结果公示于企业。

企业家容错机制遵循依申请启动程序，是提高国有企业经营的效率及规范相关权力行使的重要机制，有利于增强追责机制的权威性，并防止寻租的可能。

并且认定程序作为正当程序应体现公开公正原则, 否则容错机制的设计犹如虚设，起不到企业家激励作用。

企业将责任追究的过程和结果置于监督之下，一方面保证程序正当，避免企业内部暗箱操作，做到在容错机制面前人人平等。

另一方面充分保障企业家的合法权益，使容错机制真正成为保护企业家的一剂强心针，充分调动企业家的积极性、主动性，结合国有企业资源丰富的优势，强化企业家骨干作用激发国有企业创新活力。

(三)可容之错认定方法
目前对经营绩效的考核大部分根据翻阅资料和数据分析，并且采取年度考核与任期考核相结合的考评方式易给企业家传递要创造企业绩效“短频快”的信息，企业过度重视绩效，对期中考核对目标完成进度不理想的企业家提出预警易导致企业家迫于完成考核目标的压力搞政绩工程。

认定主体增加对企业家决策定期认定，在进行认定的过程中，充分考虑各地的实际情况，综合国有企业对当地经济建设，生态建设等多个方面的成绩进行合理认定，重视过程的考核，不追求速度，准确反映企业家的综合素质能力。

再由考评主体汇报给国有企业监事会，由监事会进行监督。

企业家应做到“三严三实”，谋事要实、创业要实、做人要实。

企业家过分注重当前利益和局部利益易忽视全局利益，偏离企业经营发展的宗旨。

转变考评方法，企业绩效不是唯一的硬性指标，增加动态调整考评，提高决策质量以实现企业短期目标与长期目标的统一。

(四)可容之错的复议程序
认定制度若单纯采取“内部认定机制”难以保证可容之错的确定过程与最终决定的公正性、公开性与有效性，建立可容之错复议制度即具有现实意义。

若企业家决策被认定为不属于可容之错，企业家不服认定决定的，可向地方各级国资委申请复议，由国资委进行最后的认定。

国资委派出考评小组，并听取行业专家考评意见，对企业家决策进行认定，将容错考评结果公开，接受社会人民群众的监督，经过公示期以后以国资委考评为最终结果。

无论从国有资产监督管理机构设立的目的来看，还是从《企业国有资产法》的规定来看，其性质定位于代表政府履行出资人职责的机构，不具有行政管理和其他公权力职能。

但是依据《国务院国资委“三定”》(2008)和国务院国资委以及其他地方国有资产监督管理机构行使职权的实践来看，其行政色彩相当浓厚。

应区分国有资产监督管理机构的国有企业监督者与出资人的权能，仅对国有企业实行监督职能，充分发挥国有资产监督管理机构的职能，一方面使得国有资产监督管理机构名副其实，增强对国有企业经营管理的监督，使得对企业家的经营决策作出认定的权力来源合理。

另一方面化解认定的片面性与局限性，进一步提高国有企业经营效率，利于产业结构调整。

四、可容之错认定后的处理
(一)企业家的法律后果
若属于可容之错，则由评定主体联合组织人事部门对企业家作出
免责决定书，不对企业家做负面评价，不影响其绩效考核，不影响其提拔任命。

决定书应写明免责事项、决策对企业造成的损失、审核过程及对企业家予以免责的原因，若不属于可容之错，则依照法律法规及章程的规定对企业家进行追责。

(二)及时止损规则
国有企业改革是安危相易的，走错路、走弯路是不可避免的，只要能得到及时的纠错，企业最终回归正常轨道，实现企业资产的保值增值。

企业家的决策都是依据当下市场环境而作出的预估，是基于其以往经验判断的预判，但毕竟市场环境具有多样性及不确定性，企业家难以穷尽考虑全部因素，客观上增加了决策的风险，适应当下市场环境的决策一旦环境变换便南辕北辙。

容错机制不是企业家决策失误的避风港，构建容错机制是为激励企业家大胆创新，但是不能因有这个“大帽子”而懈怠。

企业家决策出现失误时，因有容错机制的庇护，不愿承认失误，而一条路子走到黑，放任这个决策失误不可逆转，造成企业资产的大量流失。

建立与“容错机制”相补充的及时止损机制，以减少它可能出现的负面影响。

当发现决策失误时，企业家一方面应约束错误，防止决策失误的影响进一步扩大；另一方面企业家应寻找原因，反思并及时跟进不断变化的市场形势，采取一定的措施予以补救，防止由此对企业带来的更深远的影响，推动国有经济的振兴发展，确立及时止损规则是建立容错机制不可缺少的规则。

五、结语
国有企业的发展离不开企业家创新，对企业家实行严苛的问责制、缺乏相应法律保护等因素对企业家创新起到一定的阻碍作用。

构建企业家容错机制是在企业家创新与问责制之间找寻的一个平衡点，既是企业家的一种救济途径，保障企业家创新精神的本质要求，又能对企业家经营决策予以规范。

目前法律法规关于企业家容错机制规定仍处于空白，运用法治手段科学构建企业家容错机制，明晰容错机制的界定标准，正确区分改革探索中的失误，完善容错程序，细化对企业家决策错误考核的规定，压缩自由裁量的空间。

将对企业家的保护统一规范和运行，以提高国有企业经营效率，增强国民经济活力，把改革创新推上平稳轨道。

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作者简介：
陈婉莹，福建师范大学法学院研究生。