试论我国建立判例制度的可行性和必要性

试论我国建立判例制度的可行性和必要性

( 2007学年《法理学》论文)

年级2007级

专业法学理论

课程名称法理学

学生姓名刘义哲

学号20070201002

指导老师汤唯

2008年1月3日

试论我国建立判例制度的可行性和必要性

[摘要]就普通法系来说，判例法一般是指高级法院的判决，确切的说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（或甚至对本院）以后的审判来说，具有作为一种前例的约束力（binding effect）或说服力（persuasive effect）。①而在我国提到判例，公众似乎感到很陌生，以为它是舶来品，是西方资本主义国家的东西。其实不然，判例制度在我国有着悠久的历史，而且，随着法律的不断发展进步，两大法系发展的不断融合，判例不再是英美法系的“专利”，大陆法系不再讳言判例的优点，逐步承认判例的法律效力。在我国，随着理论研究的深入和司法实践的运用，判例制度在我国建立是可行的，而且是必要的。

关键字：判例；判例法；判例制度

一、历史：判例制度运用的悠久传统

在中国古代，为了使国家的活动有机可循，也为了标榜自己统治的合法性，历届政权在立国之初都把制定成文法当作头等大事。因此在各种法律渊源中，制定法起着支配作用，从而使中国法律传统呈现出一条清晰的成文法的沿革之路。然而在成文法作为中华法系主干的同时，援引成案作为判处新案的依据，从而赋予成案的判决及其原则以法律效力在我国历史上也有着悠久的传统。

（一）判例制度的萌芽

判例制度在法律文化发展的历史长河中很早便有了开端。对此，有学者认为，“西周就曾实行‘判例法’，即“议事以制，不为刑辟”。当时的立法是单项立法，即分别规定什么是违法犯罪和刑罚制度，两项内容是分离的。老百姓对自己的行为是否违法犯罪又应受到何种刑罚是无法预先知道的，即所谓“刑不可知则威不可测”。因此审判案件主要是靠法官对上述两项内容及犯罪事实的评价，并做出判决，形成判例。①对此，有学者提出质疑，“中国在进入成文法时期即战国以前，曾经历了一个判例法时期，此观点似可商榷。中国在进入成文法以前，主要是适用习惯法，是一个习惯法时期。因为习惯法与判例尽管有许多相同点，但判例法主要是与法院的审判活动一起成长的，而战国以前中国的审判组织和审判制度尚处在萌芽时期。”②撇开判例法不谈，判例制度作为一种审判案件的形式在中国很早便有了萌芽。

（二）判例制度的兴起

1975年，在湖北云梦县的睡虎地11号秦墓的发掘中，出土了一千余枚记载秦法律令的竹简，其简文《法律答问》中的“廷行事”是指法廷的判例。清代学者王念孙在其著《读书杂志》中云“行事者，言己行之事，旧例成法也。汉世人作文言‘行事’、‘成事’者，意皆同。”“求盗追捕罪人，罪人格杀求盗，问杀人者为贼杀人，且斗杀，廷行事为贼。”③《法律答问》中多次出现“廷行事”一语，说明秦朝司法机关的判例已成为司法实践中除律文之外可资援引的审判依据。

汉承秦制，汉朝的判例称为“比”或“决事比”。《后汉书·桓谭传》注：“比谓①武树臣：《论判例在我国法制建设中的地位》，载武树臣主编：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年版，

第7页。

②何勤华：《秦汉时期的判例法研究及其特点》，载武树臣主编：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年版，第470页。

类例。”既可以用来比照断案的典型判例。高祖七年（前200年）下诏：“廷尉所不能决，谨具为奏，付所当比律令以闻。”《师古注》曰：“比例相比况也。”①比能补充律令的不足或不备，而且灵活方便，凡“律物正条者，比附以为罪”。到汉武帝时，仅死罪决事比就有一万三千四百七十二事。②可见比作为一种法律形式运用之广泛，除决事比以外，汉代大儒董仲舒主张引用儒家经典《春秋》作为司法审判的依据，史称“春秋决狱”。“春秋决狱”要求司法官在遇到律无正条，或虽有正条却不合乎儒家道德的案子时，根据《春秋》经义断案。例有甲父乙与丙相斗，丙以刀刺乙，甲以杖击丙救父而误中其父。对于这种误伤的案子，法律并无明文规定应当处以何种刑罚，大多数人认为殴父当枭首，并不因误伤而作别论，独董仲舒云：“臣愚以父子至亲也，闻其斗莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛，甲非律所谓殴父不当坐。”③可见，“春秋决狱”不仅使援引儒家经义断案成为可能，而且可以根据已有判例创制新的判例。汉代官方的法律形式主要包括律、令、科、比四种，此外，始于东汉而发展于北魏的“故事”作为一种法律形式也是一种成例，与律令并行。《晋书·裴秀传》记载说：“（刘）秀创制朝议，广陈刑政，朝廷多遵之，以为故事。”北魏“每有断决，多为故事”（《魏书·郭祚传》）。

（三）判例制度的衰退

吸取隋亡的教训以及受立国之初严峻的政治形势所迫，唐太宗深刻认识到法律维护封建统治的重要作用，唐太宗于贞观元年命令长孙无忌和房玄龄等人在高祖《武德律》的基础上修订新的法典。为确立法律的权威性，除普通民众外，享有法定特权的官吏也必须尊法、守法、甚至是皇帝本人都要受到法律的约束。皇帝带头表率并设置监察机关督励官吏奉法、守法，为的是确立“人有所犯，一断于律”的法律原则。《贞观律》就明白宣布断罪必须引用律令，并规定即使是皇帝亲自审判案件的判决也只有当事的效力而不能引为后比。这就确立了制定法的权威，而限制了判例的作用。④继《贞观律》后《永徽律》及《永徽律疏》的相继制定，唐朝统治者自信心大增，认为自己所制定的法律尽善尽美，法律条文几乎可概括世间一切情况，任何违法犯罪行为

①转引自张晋藩：《中华法制文明的演进》，中国政法大学出版社1999年版，第155页。

②宫宏祥、郭建兰：《中国法制史》，中国社会出版社2005年版，第79页。

③瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第31页。

④沈国峰：《论判例法在我国古代法律渊源中的地位》，载武树臣主编：《判例制度研究》，人民法院出版社2004