刑事司法实务轻刑化之路径

刑事司法实务轻刑化之路径探讨
[摘要] 我国的刑罚与西方国家相比是严厉的,学界对刑罚的轻
缓化基本持肯定的态度,但大多数学者都将注意力集中在立法上的轻刑化,而忽略了在刑事司法实务中的轻刑化。

本文即从实质正义的法律解释与超法规的期待可能性两个角度,探索我国刑事司法事务轻型化的路径选择。

[关键词] 轻刑化刑法的实质解释超法规的期待可能性
一、轻刑化之概念及范畴
我国刑法学界对于轻刑化的概念主要有三种观点,广义说、狭义说和最狭义说。

广义说的轻刑化包括了非犯罪化与轻刑罚化两层含义;狭义说的轻刑化则是指在刑事立法和司法两方面上的轻刑罚化;最狭义说则仅将轻刑化限制在立法层面上,主张通过立法降低一些犯罪的法定刑幅度,从而达到整个刑事制裁体系的缓和化。

在笔者看来,广义说扩大了轻刑化的范围,事实上,非犯罪化不仅仅使刑罚消失了,而且作为刑罚根据的犯罪已经消灭掉了。

而最狭义说将轻刑化限定在刑事立法的范围内,明显的缩小了轻刑化的范围。

相对而言,狭义说是可取的。

但是,笔者认为,轻刑化的前提条件应是行为符合刑法分则所规定的犯罪构成。

如此以来,轻刑化就被限定在刑事立法阶段和刑事审判阶段。

但是,笔者在此所要讨论的仅是刑事司法实务中的轻刑化,也即刑事审判阶段的轻刑化。

综上所述,刑事司法实务中的轻刑化是指,在刑事审判过程中,对于符合刑罚分则所规定的犯罪构成的行为,能动用较轻刑罚就能达
到刑罚的最佳效果的,就绝不动用较重的刑罚。

二、轻刑化路径一:实质正义的法律解释
实质合理性和形式合理性的冲突是法理学的轴心问题,①在法律解释上,二者之间亦是冲突不断,二者之间似乎存在着此消彼长的关系。

但是,对于刑法中的构成要件,实质的犯罪论和刑法解释论的领军人物前田雅英教授精妙地将其概括为具有“挑选值得处罚的法益侵害行为的机能”。

换言之,犯罪构成即体现了法律的形式理性,又在形式化的背后,还蕴含着刑法的实质理性,它是犯罪成立的实质条件,即犯罪成立的不同要件正是从不同角度说明行为对法益的侵犯。

因此,只有那些“对法益的侵犯性达到了应当追究刑事责任的程度”的行为,才能被认定为犯罪并予以刑罚处罚。

因此,我们在判断一行为是否成立犯罪,应受何种程度的刑罚处罚,当然不能在刑式上的法律寻找答案,而必须通过对刑法构成要件所蕴含的价值进行实质的判断以得出结论。

实质解释恰好真正遵循了构成要件的价值逻辑,“从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵犯性的行为之内。

”②否则,我们在司法实践中就会将不具有实质的刑事违法性的行为认定为犯罪,而这恰恰是罪刑法定原则所排斥的。

只有进行实质的解释,“将不值得科处刑罚的行为排除在构成要件之外,进而实现刑罚处罚范围的合理性;对具体犯罪行为在实现刑罚目的前提下适用最轻的刑罚,进而实现刑罚处罚程度的合理性,”③才能实现刑法的实质正义,实现实质的罪刑法定原则以及刑罚法规的妥当性、明确性等价值内涵。

当然,犯罪的变动性不仅体现出犯罪化和非犯罪化趋势,④还会出现某一犯罪在不同的历史时期社会危害性的变动,这使相对稳定的刑法在实质性的解释适用时针对不同的行为会出现入罪和出罪的情形;针对同一行为在不同的历史时期出现重罚和轻罚的情形。

但是,对法务明文规定的行为的入罪是罪行法定原则所否定的,当然,笔者认为,对某一犯罪行为的重于刑法规定的处罚也必然是被罪行法定原则所否定的,因为这两者都是对公民人权的侵犯。

而对于刑法所规定的犯罪行为由于其不具有社会危害性而出罪的处理是软化的罪行法定原则所允许的,同样,在笔者看来,对于削弱的社会危害性的犯罪行为的轻罚也是软化的罪行法定原则的题中应有之义,因为二者都是在保证刑罚目的性的基础上对人权的最大程度的保护。

因此,在软化的罪行法定原则之下,实质正义的刑法解释必然成为轻刑化的路径之一。

三、轻刑化路径二:超法规的期待可能性理论
所谓超法规的期待可能性理论是期待可能性理论的一个下位概念,期待可能性理论一般被认为是起源于19世纪末德国帝国法院第四刑事部对“癖马案”⑤的判决⑥。

期待可能性的基本含义是,在行为人面临违法行为之际,是否尚有期待其为其他合法行为的可能性,⑦如过行为人没有此种期待可能性,则可以据此不追究行为人的刑事责任,如果行为人的这种期待可能性削弱,则减轻行为人的刑事责任。

⑧有学者在期待可能性理论中提出了期待可能性事由,并以这些包含着期待可能性的情形是否在刑法规范中得以体现为
标准,将期待可能性事由划分为:规范中的期待可能性事由和超法规的期待可能性事由,进而将前者中所蕴涵的期待可能性称为规范中的期待可能性,将后者中的称为超法规的期待可能性。

⑨本文在此所论述的超法规的期待可能性理论就是以学者的这种划分为出发点的。

所谓超法规的期待可能性理论,就是关于没有为立法所确定的特殊客观情形中所隐含的期待不可能或者期待可能性削弱的理论。

⑩
(三)超法规的期待可能性的适用
1.学界对超法规的期待可能性的适用的论争
对于超法规的期待可能性的适用,虽然有上述真正体现期待可能性理论本身应对刑事司法实践中面临的特殊问题的作用,但毕竟其适用没有任何法律上之依据,遭到许多学者的反对。

德国刑法学界已经不再关心期待可能性理论本身,而是关心这一理论的形式化,要求期待可能性理论必须在法律上加以规定,对于超法规的期待不可能性事由作为责任阻却事由持否定的态度。

而日本的判例和理论均认同期待可能性理论,但是在超法规的期待不可能性事由是否可作为责任阻却事由的问题上,日本学者存在着分歧。

日本和德国在超法规的期待可能性的适用的差别是有其原因的,两国法律规定中存在差别,在司法适用上当然就会相应的出现不同的对策,德国否定超法规的期待可能性的适用是由于其刑法规定的详细,而日本肯定超法规的期待可能性的适用则是出于其刑法规定的欠缺。

由此,鉴于我国在足却未发行是由的规定极为抽象,所以,在现有刑法框
架下,我们必须通过使用超法规的期待可能性作为刑事责任的评价事由。

2.超法规的期待可能性的适用与罪行法定
有学者认为,“在大陆法系国家,作为超法规的责任阻却事由,期待可能性的缺乏为司法过程提供的出罪机制不仅不违反罪刑法定原则,而且恰恰是罪刑法定的保障功能与出罪功能的客观要求。

但是在中国,由于所谓积极的罪刑法定原则的存在,使其丧失了应有的出罪功能。

结果,期待可能性的缺乏作为超法规的责任阻却事由在中国刑法中的适用,将必然导致对罪刑法定原则的直接违反。

可以说,期待可能性理论所蕴涵的出罪机制与中国的罪刑法定原则存在着功能性的障碍。

”笔者同意学者的上述论断,在大陆法系国家的现代罪行法定原则下,超法规的期待可能性理论为罪行法定的出罪提供了一条路径,而其却与我国的积极罪行法定原则相冲突。

但是,笔者反对我国现行法律确立的“全面的”罪行法定原则,主张软化的罪行法定原则。

在软化的罪行法定原则下,笔者认为,超法规的期待可能性理论不仅为罪行法定原则的出罪提供了路径,它也符合轻刑化的客观要求,对于缺乏期待可能性的行为人在刑法规定之外减轻其刑事责任。

3.超法规的期待可能性适用所应注意的问题
在考虑行为人行为的期待可能性时,首先应注意行为人所处的社会环境,包括政治环境、经济环境和法律环境等。

因为人是社会的产物,人的行为在很大程度上受到周围社会环境的影响。

其次,应注
意行为人行为时所处的自然环境,包括犯罪的时间、地点。

犯罪的时间、地点对于犯罪的发上具有一定的诱发作用。

再次应注意行为人行为前后与行为对象的状态环境。

行为人在特殊的环境中,能够出现没有期待可能性的问题或者期待可能性较通常降低的问题。

注释:
①陈金钊等著:《法律解释学》,中国政法大学出版社2006年版,第328页。

②张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第263-264页。

③张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第113页。

④陈兴良:《面向21世纪的刑事司法理念》,载于《当代法学》,2005年5月。

⑤该案被告人是一马车夫,多年以来他受雇驾驶一辆双匹马车,其中一匹名叫莱伦劳格的马有以其尾绕住缰绳并用力压低的恶癖,马车夫和雇主都知道莱伦芳格的这一癖性,车夫多次提醒雇主更换一匹马,但都未得允许。

1896 年7 月19 日,马车夫在雇主的特别命令下,使用了莱伦芳格,途中该马癖性发作,以其尾绕缰用力下压,致使被告人不能控制马车,马车最终将一行人撞伤。

检察官根据上述事实,以过失伤害罪对马车夫提起公诉,但是原审法院宣告被告
无罪。

检察官以原审判决不当为由,向德意志帝国法院提起上告,但
帝国法院审理后仍然驳回了上告。

其理由是:本案马车夫虽然认识到该马有以尾绕缰的癖性并可能导致伤人的后果,但当他要求更换一匹马时,雇主不但不允,反以解雇相威胁。

在这种情况下,很难期待被告人不惜失掉工作,违抗雇主的命令而拒绝驾驭该马车。

⑥李璐:《期待可能性理论初探》,载于《政法论丛》,2007年2月。

⑦林亚刚:《论期待可能性的若干理论问题》,载于《中国刑事法杂志》,2000年总第44 期(2)
⑧这种免除或减轻行为人刑事责任的情形实际上是期待不可能性,但学界惯例称之为期待可能性,笔者在本文中也将遵循此惯例。

⑨童德华:《刑法中的期待可能性论》,中国政法大学出版社2004年1月,第24-26页。

⑩童德华:《刑法中的期待可能性论》,中国政法大学出版社2004年1月,第254-255页。

陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年5月,第305-306页。

章惠萍:《期待可能性理论与我国刑法的借鉴》,载于《法学杂志》,2006年第4期。

童德华:《刑法中的期待可能性论》,中国政法大学出版社2004年1月,第319-320页。

作者简介:
国梁,男,(1982.06-),内蒙古包头人,法学硕士,北京市人民检察
院公诉一处;
张北凝,男,(1984.08-),辽宁省瓦房店市人,大学本科,辽宁省瓦房店市人民检察院助理检察员;
邹涛,男,(1980.06-),辽宁省瓦房店市人,法学博士研究生,北京市西城区人民法院助理审判员。