劳务分包涉及法律问题剖析

有关建筑工程专业

和劳务分包涉及的几个法律问题

通过本次合同检查，发现各单位合同管理人员法律意识淡薄，现就劳务分包相关法律进行剖析，以期抛砖引玉。

(一)分包概念的由来

1997年颁布实施的《中华人民共和国建筑法》第28条、第29条，1999年颁布实施的《中华人民共和国合同法》第272条，2001年建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第5条，均提到分包的概念，并将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，但没有给出明确的定义。给出分包定义的是2003年建设部颁布的2004年4月1日起实施的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，其第四条讲到：本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。第五条讲到：房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业(以下简称专业分包工程发包人)将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。

(二)合同名称不能决定合同的性质

我公司项目部与包工队订立的有关工程分包的合同，因不具备工程分包的有效要件(合法工程分包需具备4个条件：分包方具有相应资质、工程主体由总包方自行完成、分包需业主同意、分包方不能再分包《建筑法》29条)，为规避违法分包的嫌疑，名称大多改叫《劳务合同》或《劳务分包或施工合同》。

但是根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》：即“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。”从该批复可以看出，这种以合同名称规避合同性质的做法，没有实际意义，起不到规避法律的效果。(这个批复的指导思想是内容决定形式)

(三)劳务分包的法律特征

劳务分包的本质属性是：其分包主体即从事劳务作业的分包人必须具有相应资质;分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。这一本质属性也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限。据此，我们可以把劳务分包的法律特征归纳为：

1.劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下派生，属于总承包施工合同等合同的从合同，换言之，没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同。

2.劳务分包合同的内容指向的是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人;其承包人是具有相应资质的劳务企业。由于劳务合同的承包人是企业，构成的是企业之间的法律关系。因此，劳务合同不是劳动合同，不归《劳动法》调整。

3.劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款。换言之，工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润;劳务分包仅计取直接费中的人工费以及相应管理费，这是劳务分包与工程分包在计取合同对价方面的本质区别。

4.按《建筑法》第29条的规定，工程分包必须经建设单位同意。而劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，其发包的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与建设单位没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。

(四)劳务分包与专业工程分包的区别

1.分包主体的质资不同。专业工程分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程等60种;劳务分包人持有的是劳务作业企业资质，其不同资质条件共有木工作业等13种。

2.合同标的的指向不同。专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包

料;劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”。

3.分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人的同意;而总包人包括工程分包人的劳务分包则无须事先获得发包人的同意。

4.承担责任的范围不同。专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任;而劳务分包条件下，分包人可自行进行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。

(五)包清工不等于劳务分包

包清工大致可分企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种情形。所谓自带劳务承包是指企业内部组建的施工队伍以内部承包的方式分包劳务;所谓成建制的劳务分包是指以企业的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业;所谓零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣(往往是为了一个工程项目而临时雇佣)。不成建制的施工劳务，一定程度上可以说是临时用工。从以上不难发现，劳务分包含义只能涵括成建制的劳务分包，对其他两种清包情形不能等同。

(六)违法分包、非法转包和挂靠

合法分包的反面是违法的分包，具体来讲包括违法分包、转包、挂靠、指定分包等，实践中主要表现为以下三大类。

1.违法分包A、分包给不具备资质的承包人(专业或劳务分包)B、总包合同未约定或未经建设单位认可的分包(专业分包)。

2.非法转包A、全部发包B、肢解后以分包名义发包。

(一九九八年八月六日建设部文件建建[1998]162号《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》(二十)按照《建筑法》第二十八条的规定,凡承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均属违法的转包行为。按照《建筑法》第二十九条的规定,合法分包应具备四个条件：(1)可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;(2)分包单位应当具有相应的资质条件;(3)除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可;(4)禁止分包单位将其承包的工程再分包，凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。)

3.允许他人以本企业名义承揽工程A、转让资质B、出借资质。

(七)违法分包的法律后果

违法分包由于损害国家、集体或他人利益、违反法律法规的强行性规定等行为，根据《中华人民共和国合同法》第52条、《中华人民共和国建筑法》第29条《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等规定，是一种无效的民事法律行为，因此，法律规定了惩罚性的法律责任。