自由主义基本理念第三章权利与正义

第三章权利与正义
1、权利的基本概念
（内容提要：这一部分辨析了“权利”和“权力”，重点论述了“自然权利”概念的内涵、历史地位及其发展演变过程。

）
p97
权利是一个政治法律术语，通常是个人宣称对其对象所拥有的按照自己的意愿来处置的地位或能力。

……权力一般则是指对人和物的支配力量，因此通常与具有政治地位、官职、管理权和影响力的人密切相关。

因此，权利和权力有一部分内容是重叠的，都有支配、处置和所有的意思，但毕竟不是一回事。

p98
权利是作为自由人所具有的维持其基本尊严的必要因素，因此是人普遍拥有的，与其身份地位无关。

权力主要是具有相当地位和支配力量的人们所具有的，因而很容易被滥用。

在民主自由制度的语境下权力是需要保持警惕和受到监督制约的对象，所以才有“以权利制约权力”的说法，也就是普遍的公民权利制约各种特殊的政治权力。

权利分为多种，它们之间也存在一定的差别。

一种简单的区别就是法律的权利与道德的权利之间的差别。

……最重要的道德权利涉及守诺的问题。

……
p99-100
在西方自由主义思想史上，最重要的权利概念是所谓自然权利，而人权概念与此密切相关。

洛克可谓是这一权利理论最早的经典阐述者。

自然权利学说在中世纪已经相当普遍，但它是神权的一部分，而且像阿奎那那样的神学理论家没有把自然权利解释为公民反抗政治权威的正当权利。

洛克系统阐述了不同于中世纪的自然权利概念，指出生命、自由和财产权是人天经地义的权利，其合理性可以由自然法和理性加以论证。

洛克的理论：国家不是权利的创造者，而只是业已存在的不可让渡的公民权利的捍卫者。

人们也不可能从国家那里获得自然权利。

相反，国家倒是公民权利派生的，因而其权能必须指向公民权利。

……（下文具体论述）这种自然法基础上的权利理论从英国传播到法国和美国的革命思想家，体现在《人权宣言》《独立宣言》所宣告的普遍人权理论中，以及今天依然有效的联合国于1948年签署的《国际人权宣言》中，几乎成了世界各国有知识和文明的社会成员所共同持有的根本政治原则和信念。

然而，就本来意义来说，自然权利或人权的有效性并不取决于实际法律制度的实施，所以这是一类特殊的道德或道义权利。

因为其阐述者们一般认为这些权利不是出自历史上具体的承诺或协议，而属于所有人，无论这些人属于什么民族、社团或社会实践方式。

当然，对自然权利的普适性的这些宣告在论证权利时产生了某些问题和疑问。

自由主义内部对自然权利的信念和观点也非一成不变，实证主义和功利主义对此持怀疑态度，因其没有可证实的经验依据。

……功利主义者从行动的结果而不是先验的预设前提来检验政治和道德原则。

但即使是功利主义者也从来没有否定个人在社会中拥有的产权、政治参与、表达自由和创新自由的重要性，尽管他们不是从自然法而是从实际观察来论证这些权利的意义。

20世纪前期和中期相当一段时期逻辑实证主义者甚至把法律权利看作是任何当权者所实际通过或颁布的法律所规定的权利，而不考察其超经验的、规范的或神圣的来源，但这不表示这一派政治法律理论家也采取犬儒主义的态度来对待公民权利他们只是不诉诸自然法理论来论证公民权利而已。

20世纪六七十年代，自然法理论再次复兴，富勒、德沃金、罗尔斯为代表的新自由
主义理论家们再度诉诸天经地义的自然法和自然权利来论证纯粹经验基础所难以支持的公民权利。

由此可见自然法理论在自由主义思想史上的恒久地位。

p100
自然法理论之所以历久不衰，恰恰在于纯粹经验地或后验地看待权利总会留下很大的理论漏洞。

……纽伦堡审判重提自然法和自然权利理论，决非偶然，因为仅以执政者的命令来论证权利的合法性存在不少问题。

战后美国黑人的少数族裔为争取平等权利而进行的抗争也促使理论家们重提规范性的权利理论，个人作为人拥有的基本权利具有某种不可侵犯性，任何功利的理由或后验的得失借口都不能玷污它。

p101
德沃金对自然权利理论作了相当精辟的分析，这使之成为西方学界论证权利理论最重要的思想家之一。

他挑战在西方占主导的功利主义者和实证主义者，认为自己强调的自然权利理论并不预设任何虚无的形式。

他还认为权利从本质上说是个人的，关于族群或族群权利的强调实际上是误导，因为所有权利只能落实到个人权利。

……他反复论证权利原则在司法实践中具有最基础性的重要性。

从权利概念的历史演变中也能看出其特征的某些重要变化。

……类似于两种自由，权利也可区分为消极权利（对政府的防卫性权利，防止国家和政府超出界限破坏个人自由）和积极权利（直接要求具体福利内容的权利，要求政府满足人的基本需求，包括医疗保健、最低工资、带薪休假时间等）。

发展到21世纪，甚至扩大了权利的主体，人有人权，动物也有了类似的动物权，这大概是当年发展权利理论的自由主义者未料到的结果。

2、对权利的分析
（内容提要：这一部分进一步深入分析了权利的含义和构成。

）
p102
有关权利的表述都表现出结构上的某些相似性，即具有某些共同的特征。

法哲学中对权利陈述的复杂特征的经典阐述可举霍菲尔德的《法律的基本观念》为例。

他把权利分为四大类：自由权、要求权、豁免权和权力（这里他把权力当作广义权利的一种来看待）。

……（下文具体阐述四种权利的内涵）这四种权利中，对于政治哲学最重要的是前两种。

p103
拥有自由权即意味着一个人没有不采取某项行动的义务，这种权利的存在不依赖于其他人如何履行相关义务。

……当把权利理解为自由时，一个人所拥有的这样的权利并不意味着他拥有相关责任意义上对另一人自由的限制。

这个意义上的自由权可举霍布斯所强调的人在自然状态下为维持自身的生命有权做任何事情。

但这种无政府状态是不安全的，霍布斯由此得出由主权者的君主来维持秩序的结论，此时自然状态已不复存在，也就不复存在自然权利或自由权。

可见自由权利即是一种与他人无涉的自由处置权，因而其内容也比较空洞。

尽管如此，这的确代表了人拥有一种不受他人随意侵犯的首要权利。

在权利的积极意义上，要求权是权利拥有者限制其他人自由的那种权利。

……要将做正确的事情与拥有一项权利区别开来，因为这两种提法描述了相当不同的道德情境。

p104
人所拥有的要求权与权威授予个人的便利条件或作出的让步也相当不同。

……（下文对此具体论述）这种自由主义理论强调的是以个人权利为基石的前提，即只有权利拥有者本人才能放弃或搁置该项权利，其他人均不得代庖。

当然，这中理论并不排斥作为集体的法人所拥有的权利，但它认为所有要求权包括集体的权利最终都要落实到这种个人的要求权。

与这种要求权紧密相关的是所谓责任或义务的问题。

……在道德的范畴内，义务具有广泛的适用范围，而权利特别是要求权一般具有严格而明确的法律意义。

p105
当代倾向自由主义的政治哲学家和法哲学家对权利概念进行了多角度的分析。

英国法哲学家哈特以独特的实证主义分析方法论述了权利的含义，他把权利分为特殊权利和普遍权利。

特殊权利是从个人间特定事业或协议中产生的，但它以普遍权利的存在为前提。

……哈特指出，如果存在所谓自然法的话，那至少是指自由的平等权利，即所有可作出选择的人们所拥有的一种权利。

……在当今世界，关键问题是有关权利的内容和确立维护这些权利的机制。

人的权利中最重要的显然是平等权利，这是个人作为人而不是社会实践的成员所拥有的最基本的道义权利。

……从总体上来看，自由主义者一般都十分重视和强调个人权利的首要地位，只是所论证的出发点和理论基础有所差别。

3、自然权利的论证
（内容提要：这部分深入探讨并论证自然权利的基本含义及其逻辑发展轨迹。

）
p106
自然权利不产生于社会组织和其拥有者的社会角色和所属社会的性质，相反，自然权利对个人施以义务，无论其社会地位如何。

由于自然权利不是依据社会地位来确定的，因而每个人都有义务尊重这些权利。

自然权利还被自由主义者看作是道义上最根本的权利。

即，对其他权利的证明最终要诉诸自然权利。

……自然权利是不可讨价还价的，它们在逻辑上先于社会和政治体制，也先于人际协议。

许多理论家尤其是自由主义理论家坚持认为自然权利是不可让渡的，除非权利拥有者在特定条件下自愿放弃，任何其他理由都不能证明剥夺自然权利的合法性。

p107
通常说某人对某事拥有自然权利，在逻辑上等值于（当且仅当）：（1）当事人拥有此权利；（2）此拥有权在道义上是基本的；（3）此权利不是产生于当事人的社会地位、一种法律制度的规定或出自任何体制规则或实践；（4）此权利是普遍的。

自然权利在这几种意义上都是不可让渡的。

这四个条件中，第一个将自然权利置于广泛的权利背景下，另三个则把自然权利当作确定的根本性的道义权利。

自由主义者中坚持自然权利的那些理论家们大多以此来看待和论证自然权利。

p107-109
西方政治和道德哲学中的自然权利理论的发展：
古希腊晚期的斯多葛学派已经阐述了自然法理论。

他们认为只有理性才是道德的基础，而法律是神和人的一切行为的统治者。

他们推崇的一个重要的自然法原则即平等原则。

这样的思想影响了阿奎那这样的经院哲学大家，他把法律区分为永恒法、自然法、人法和神法，而自然法是理性动物参与永恒法的结果。

（下文具体阐述阿奎那的思想）近代以来的自由主义思想与阿奎那的这种自然法思想存在相当的差别，但在一定程度上继承了其一些内容。

霍布斯和洛克等人所阐述的社会契约论把自然法进一步建立在假想的世俗契约的基础上，从而赋予自然权利以新的意义。

直到当代，罗尔斯进一步以契约论来论证人的自然权利。

他把正义原则看作是原初状态下人们订立契约的产物。

但这里的原初状态与古典社会契约论的描述不同，因为这些人具有平常人的鉴赏力、才华、理想和信念，但他们是在所谓的“无知之幕”之后，即不知道彼此的出身、财产、社会地位等背景的基础上订立公正的契约。

而由此产生的两个正义原则中的第一条就是平等的自由权，即每个人都享有与他人的自由相适应的最大的政治自由。

……罗尔斯的自然权利是建立在假想的社会契约基础上的，但他一开始就承认这是一种假设，问题在于，它具有某些理论和道德上的魅力。

……假想的契约与人们实际上的选择相重合，以这种历史的机缘来论证自然权利的确具有某些道义的感召力。

p109
自然权利的提倡者们还反复论证了权利的普遍道义特性，将之与人的尊严、自尊联系起来。

……当考虑人的行为合理性时，如果不把人当作权利的持有人，则对人的尊重就成了一句空话，人的尊严就成了无本之木。

在自由主义者看来，为了维护人的尊严，就应当承认并重视自然权利。

因此自然权利不只是一种法律范畴，也是一种道德范畴。

4、作为个人权利护卫者的国家
p110-112
与权利理论紧密相关的是国家的角色定位。

大部分自由主义者从自然权利理论出发，认为国家只是权利的捍卫者（功利主义例外，他们认为国家的职能是将社会的总体功利最大化）。

洛克是这一理论传统的最具影响的发言人。

……与霍布斯不同的是，他不把所有政治和社会关系看作是权力关系，而更看重自然权利的根本性和原始性，认为人的行为都要受到自然权利在道义上的约束，而国家恰恰是护卫这些自然权利的。

他认为在自然状态下，“具有一种约束每个人的法律，而且这一法律教导所有的人们，他们必须记住他们是平等而独立的，无人可以伤害他们的生命、健康、自由或所有物”①。

因此，一切人在生命、自由和财产权上是平等的，这些权利先于政府的建立。

这些权利是消极权利。

……关于消极权利（不干涉他人）和积极权利（积极为他人的行动创造条件）的区别，洛克阐述得相当清楚。

自然状态下的平等即此消极权利意义上的平等，它只包含这样的平等权利，它是每个人对他人的自然自由所拥有的不受任何他人的意志或权威约束的权利。

②
洛克进而认为，自然状态下的理性的人会确立私有财产制度。

这一点之所以重要，是因为国家的职能便是保护公民的私有产权。

……（下文具体论述）由此可见，财产权像洛克阐述的其他权利一样是消极的。

p112
洛克的国家不是霍布斯的利维坦，他从来不认为个人可以无条件地把自己的权利交给国家或政府，而是认为理性的个人把自己的权利交付给行政与司法权
①洛克：《政府论》中译本下篇，第2章第6节，商务印书馆，1964年。

②洛克：《政府论》中译本下篇，第6章第54节，商务印书馆，1964年。

威，这样做仅以国家保障其对生命、自由和财产的权利为先决条件。

按照洛克的契约论，国家只是由社会契约形成的社会……国家最终是自然权利的捍卫者，只有在形成这样的国家的前提下离开自然状态才是理性的。

在洛克看来，自然权利以及国家保护自然权利所起的作用都是否定性的，因为这些权利对他人规定的义务不是提供重要的物品和服务，而只是避免对每个人为自己提供这些物品和服务的努力进行干涉。

这仍是伯林意义上的消极自由。

相应地，洛克所设想的国家也不是福利提供者，而是一种裁判者的消极角色。

这与后来的凯恩斯式的自由主义观念有着重要的差别，后者在国家职能中还添加了社会福利提供者的内容。

p113
沿着洛克的这条线索一直发展到诺齐克，自由主义者坚信国家只是个人权利的捍卫者，充当社会的守夜人。

……国家是自由交易的公平裁判者，而不必卷入社会福利的追求本身。

这个基本信念成了自由主义者的一个基本信条，并且反映在其对政府合法性的论证方面。

洛克认为政府的合法性是建立在被统治者自愿表达的同意的基础上的。

人们联合为一个共同体并把某些权力交由政府来行使的目的是保护自己的财产，同时必须按照社会所一致同意或其代表所一致同意的规定来行使这些公共权力。

统治者也是参加契约的一方，是从订约人中选出的，因而也受契约的约束。

如果统治者不履行契约，不能保障大家的权益，人民就有权反抗，甚至推翻他们，另立新的统治者。

这一自由主义的权利说成了此后普遍人权原则的理论基础。

5、人权及国际公约
（内容提要：此部分围绕着积极权利和消极权利的关系的争论展开）
p113-114
关于消极权利的原则并不能排除人们追求普遍的积极权利的努力。

自由主义者本身也经历了认识上的发展过程。

联合国1948年通过的《普遍人权宣言》是人的权利概念从消极权利向广泛的积极权利扩展的一个标志性成果。

这种转变不表示消极权利不再重要，而只是把权利范围加以扩大，增加了经济和社会权利的丰富内容。

宣言包括两大部分，一部分属于传统的公民权利，另一部分则包括医疗、教育、政治参与和“定期有薪休假”等权利。

……这些积极权利已超出洛克的消极权利的范围很远，被一些人认为已经不属于自由主义者所主张的内容，但广义的自由主义者仍然支持《普遍人权宣言》所规定的公民权利，只是对政府提供社会福利的范围提出质疑。

p115-116
古今自由主义理论家是普遍人权宣言原则的主要阐述者。

宣言关于公民基本权利的经典阐述取自洛克等自由主义大师，而当代围绕积极权利的争论仍然主要涉及其与消极权利之间的关系。

对福利权利提出争论的理论家的理论基石仍为有关个人的尊严、自尊和自治的权利观念。

p116-117
一些自由主义者认为，公民基本权利是可以普遍化的权利，而福利权利则是难以普遍化、只可个案处理的特殊权利。

莫里斯·克兰斯顿对于把经济和社会权利提升到普遍人权的努力采取强烈批评的态度。

他认为经济权利属于理想的范畴，不属于可以普遍实现的人权，至多是属于特定时间特定人群的特殊权利。

他主要从两个方面来推导出此结论。

一是“应当意味着能够”的论证，这一原
则要求任何在道德上负有义务的行为必须是行为人做得到的。

二是消极权利在道德意义上比经济权利更重要。

可见，极端的自由主义者（或自由至上主义者）的立足点是消极权利，并认为过度强调福利权利由于增大了相关的能力而有可能妨碍他人的消极权利，因而反对扩展传统的公民权利领域。

p117-118
经济和社会权利的提倡者反对克兰斯顿所做的两种权利的区分。

他们认为，即使是消极权利的实现也需要某种积极的政府行动，特别是生命权和公平审判权都需要相当范围的公共保护服务。

……福利权利的提倡者认为，在两类权利之间存在着对称性。

对于一个自主的行动者来说，福利的条件要求国家同时承认消极权利（他人不予干涉的权利）和积极权利（某些最低限度的保障），当然，福利理论家也经常认为，提供最低保障的义务可由非政治机构履行。

……尽管如此，仍不能说消极权利与积极权利是完全对称或相辅相成的。

与积极权利相比，消极权利更可衡量，有明显的外在标志和可实现性，而福利权利相对而言比较模糊，难以实现。

福利权利表述上的不确定性和价值评价的不可通约性也降低了其可证明的性质。

在个人行动的责任方面，消极权利也有更大的优势。

……在犯罪率、就业率、受教育程度、医疗保障等问题上，个人和政府的责任本身是界限模糊的，无法定出完全客观的、合理合法的标准来追究其责任。

诸如此类的犯罪率、失业率、入学率、婴儿死亡率、精神病等疾病罹患率、预期寿命等指标对于评价一个国家或社会的经济发展和社会福利的发达程度是很有用的，但作为检验公民权利是否受到侵害的指标却并无多大意义，尽管也有辅助的作用。

p119
积极权利应该受到关注是毫无疑问的，但作为普遍权利，其衡量标准和实现方式显然与消极权利还有很大区别。

因此，一般的自由主义者承认并强调这两类权利之间的区别和不对称性。

……当然，这种基本认识在二战后的半个多世纪里也有了一定的变化和发展。

广义的自由主义者并不排斥普遍人权宣言所规定的公民的积极权利，只是认为需把两者区别对待。

而且自由主义者对积极权利的保留态度并不妨碍他们对福利国家政策的赞扬，因为这属于人道主义和普遍仁慈的范畴，任何一个政府都有义务减少公民的痛苦，提高普遍的福利水平。

6、实质正义与程序正义
p120
从权利必然要引出正义概念。

一般来说，传统的正义诠释源自柏拉图和亚里士多德所提出的基本原则。

柏拉图的正义：让每个人得其所应得。

亚里士多德的正义：同等地对待同类对象，区别对待不同的对象，区别对待的程度应与其不平等的程度成比例。

这也就是伦理的普适性标准的问题。

人们将此概括为形式规则或叫合理性原则，它要求在进行区别对待时必须给出某种能够成立的理由。

这一规则本身并不包含一切人平等的前提，而只是一种形式的规则。

因此，正义原则其成立之初并不是与人格或社会平等想关的规则，只是随着社会实践的发展，人们才逐步在正义的基本含义中加进了平等也就是社会正义的内容。

正义分为实质正义和程序正义。

实质正义又被称为社会正义，主要指社会资源和要素分配的结果必须符合正义原则。

程序正义是前面所述的形式原则，一般
不重视分配的结果，而是要求分配的程序符合正义的要求。

（下文具体论述两者联系与差别）
p121
正义与平等的关系相当复杂，自由主义者在此问题上立场也不尽相同。

自由至上主义者只强调程序正义而搁置实质正义，罗尔斯这样的偏左的自由主义者既强调程序正义又兼顾实质正义，其观点上差别比较明显。

但基本立场都未超出广义的自由主义范围。

一般认为，哈耶克、弗里德曼、诺齐克是程序正义的坚定发言人。

其理由是，结果正义或实质正义在实际操作中几乎不存在实现的可能，而且往往因为结果正义的各种标准的复杂性和不可操作性导致对人的权利的无端干涉。

p122
在平均主义原则下，需要并不与人的努力挂钩，而是与社会福利的普遍标准相联系，其标准是“向后看”的，因为其在评价奖赏和惩罚的合理性时，以当事人过去的行为是否与对待他的方式相称为立足点。

其核心正是“应得”的概念。

这与报复理论很相似。

而功利主义则不同，其立足点是“向前看”，即任何惩罚都是为了对今后类似的行为起到阻吓作用。

古典自由主义者认为，以应得或需要为标准的结果正义原则恰恰会妨碍人们作出最大限度的努力，实际上破坏了人们真正的正义原则。

……程序正义之所以重要，是因为只有程序正义才是可操作、可衡量、可统一的正义标准。

这些程序正义的坚持者坚决维护方法论个人主义的传统，认为可在道德上对正义和公平作出评价的只能是个人的行为，赞扬或责备社会过程或收入分配的类型，本身就是荒唐的。

所以正义只能立足于普遍规则的执行，而不是对各种结果的内容的探究。

通俗地说，程序正义即是公平地制订并执行普遍规则，而不计较其结果。

p123
程序正义论者大量论证了市场经济下的正义问题，因为这正是他们全部理论关注的重点。

……他们认为，自由市场经济下的政府只是维护程序正义。

程序正义论者不赞同对生产和分配间的人为区分，他们认为并不存在一个可依照抽象的分配原则类分割的“社会蛋糕”，而只存在个人的权利。

……哈耶克甚至强调，追求社会正义、忽视程序正义的社会政策必然会导向极权主义，因为这需要不断强化对经济和社会生活的强制。

……自由主义者坚信全能政府不仅不能维护起码的公正，反而是政治腐败的根本原因。

p124
程序正义论者认为，所有有关收入分配的非市场标准（如应得或需要）必定是主观随意的，只能在强制压迫的、不自由的社会里进行。

其理由也很简单：在自由社会中并不存在有关“应得”或“需要”的共识，这两项标准的随意性就决定了不能以此来衡量公正与否，并成为社会政策的基础。

尽管如此，大部分程序正义论者都不否认社会福利政策的必要性，但这是一种公共慈善或救助事业，与正义并无实质性的关系，正义的本质是同等对待，即程序正义的本来意义。

p125
罗尔斯属于中偏左的自由主义者，哈耶克和诺齐克等彻底的程序正义论者属于自由主义的右翼，但很难说就是彻底的保守主义者。

其实程序正义论者坚持的是另一种他们认为可衡量可实现的平等，即竞争起点的平等。

……在某些时。