论不动产所有权移转的法律规范问题下.

论不动产所有权移转的法律规范问题下

三、登记与合同效力：是否承认物权行为

(一司法解释与案例分析

在接受登记为物权变动生效要件后，我们要弄清楚的一个问题是，登记对不动产买卖或他项权设定合同的影响。这一问题的实质是，登记为合同的生效要件，还是物权权利变动的生效要件。我们从司法实践入手讨论这一问题。

1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第(56条规定：“买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但责令其补办房屋买卖手续。”这一规定似采过户登记与合同相分离的观点。但这一观点在此后被最高院所修正。1987年最高院给辽宁省高级人民法院批复中指出：《意见》第(56条规定的精神只适用于解决1983年《城市私有房屋管理条例》实施前的历史遗留问题;《条例》实施后，人民法院审理此类案件，即应严格按照《条例》的规定办理 .从此，各级法院基本上按这一精神，对未办理登记过户手续房地产买卖合同一律判定无效。

1990年最高人民法院在给黑龙江高级人民法院《关于公房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》中，即认为房屋买卖协议签订后，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，允许一方翻悔或解除买卖协议 .我们且不论该案当事人是否有合法理由要求解除第一个房产买卖协议，单就最高人民

法院在复函中仅以未登记而否定房产买卖协议的成立即是值得商榷的。在这里，最高人民法院似乎将登记作为合同成立的形式要件 .即使这里承认合同的成立与生效有别，最高人民法院的观点最多可以解释为合同的生效要件。实际上，司法实践中的许多判决即是根据登记为合同的生效要件作出的。下面即是以未登记来否定前一房屋买卖合同的一个真实案例。

案情：张某听说某区的一片平房要综合开发，于1991年4月与表兄齐某达成购买两间西厢房协议。约定，房价7500元，先交3500元，余款年底交清。随后搬入居住并宴请中证人等以示成交。后齐某又以1.5万元与田某协议成交，并办理公证和过户登记手续，将户名改为田某。1992年8月5日田某要装修时，张才发现又卖给田，拒绝田某装修。二人争执，田某起诉法院要求张某退还房屋。

法院判决：1. 齐某与张某买卖法律关系无效，齐某返还张某3500预付款;2. 齐某与田某之间买卖关系符合法定要件，因而有效，张某应于判决生效后1个月内搬出房屋。

在本案中，同一幢房屋先后卖给张某和田某，田先进行登记，故法院判决田某取得所有权。但是，问题是齐某与张某买卖法律关系是否无效呢?回答这一问题取决于登记到底是房屋买卖合同的生效要件，还仅仅是物权转让或变动的生效要件。正如前面指出，我国现有的法律并未明确规定登记过户是房屋买卖合同成立或生效的形式要件，而且，实际上很少有国家将权利登记作为合同生效要件，即使实行债权形式主义的国家，登记也仅为物权变动的生效要件，而不是合同的生效要件。我国司法实践认定缺少登记的不动产买卖合同为无效，是对登记效力的一种误解，混

淆了登记作为物权变动的生效要件和合同生效的形式要件。或者说这里混淆了合同的登记和物权变动的登记。我国的不动产登记是权利登记，即对不动产权归属的确认，而不是对不动产买卖合同的登记。这里登记不过是房屋买卖合同履行的法定方式和内容，对合同生效没有影响力，而仅仅是合同引起的权利变动的公开和对变动后权利归属的确认。因此，我们认定登记仅为物权变动的生效要件，与合同有效无效无直接关系。

按照登记为物权变动生效要件原则，在上述案例中，两份买卖合同都有效，只是田某因登记取得物权，而张某因没有登记不生物权效力，但仍然可基于有效的买卖合同向齐某主张违约赔偿。如果承认登记为合同的生效要件，那么只有田某与齐某的买卖合同有效，而张某与齐某的买卖合同无效，在这种情况下，只能按无效合同返还已取得财产和赔偿损失。比较两者，将登记作为物权变动的效力能够给予因登记缺陷而不能取得物权的人以更有利的救济，加重违反诚实信用原则一物二卖者的责任 .

因此，将登记作为债权引起的物权变动生效要件是比较合理的。这样登记就不再被视为合同的形式要件，而仅仅是物权变动的生效要件。问题是承认登记为物权变动生效要件，那么是否就意味着承认物权行为呢?

(二合同行为与物权行为

物权行为是引起物权取得(或发生、丧失(或消灭、变更等物权变动的法律行为的总称。在这些法律行为中，有些法律行为的目的仅在引起的物权的产生和变动，

如用益物权或担保物权的设定行为，此类行为是典型的物权行为;有些合同，例如买卖合同，一般被视为债权合同。买卖合同这种债权行为之所以涉及到物权变动，是因为合同所产生的请求权的实现(合同的履行，不仅涉及到标的物的移转(即交付，而且意味物权权利的移转。但物权行为理论认为，标的物的交付或登记不是履行合同义务的行为，而是移转或变更物权意思的外在表现，或者说物权行为是由物权的意思表示与登记或交付相结合而成的要式行为。这里的物权行为实际上是将标的物的交付或登记作为独立于债权契约的一种法律行为，而且该理论旨在确立物权行为独立于债权行为，物权变动不因原因行为(债权行为的无效而无效的物权变动无因性理论。这一理论产生于德国并在德国民法典得到贯彻，但在我国及世界大多数国家(包括大陆法系中的法国法系国家、英美法国家均认为，交付和登记视为履行合同义务的行为，认为这里不存在独立的物权意思，也不把登记为作为物权变动意思的外在表现形式，而仅仅认为登记只是履行不动产交付义务的行为。尤其是我们难理解和接受物权变动的无因性理论，建立物权变动脱离原因行为的物权变动规则。因此，我国多数学者否认物权变动的无因性 .

作者认为物权行为理论的核心在于物权行为的无因性，如果否定无因性，而仅仅承认物权行为概念或者将物权变动看作是一种相对独立的行为，对于整个财产交易制度的设计并没有实质性影响。因为，如果不承认无因性，交付或登记是否有独立的意思也就无关紧要了，即使承认这里存在独立于债权意思的意思(物权意思，也没有什么价值;即使将交付或登记称为一种独立物权行为，也已不是通常意义上的法律行为。因此，笔者主张我国物权变动采债权形式主义模式，将交付或登记视