独立董事制度论文

独立董事制度探析
摘要：2005年，新公司法正式确定上市公司必须设立独立董事，然而中国处于一个转型社会，独立董事制度作为一舶来品，它是否能适应中国的本土环境呢？在其的规范化发展过程中又会存在何
种问题？本文试图通过中国现状的分析，提出相应的对策，以及合理的建议。

关键词：独立董事制度；上市公司；问题；建议；完善
一、引言
2005年，新的《公司法》正式出台，成为法学界的一大热点，这次新公司法较之以前做出了重大的改变。

其中，在新法中明确规定上市公司必须设立独立董事制度，表明该制度在我国的全面展开。

独立董事制度并非产生于我国，而是移植于英美国家。

它在中国的发展也仅仅只有短短的几年。

1997年证监会发布的《上市公司章程指引》第112条列举了独立董事的消极资格，但是该条特别注明”此条为选择条款”。

独立董事的设立与否，由公司自主决定，该条虽然没有对独立董事的任职资格、选任方式、权利义务等加以规定，但表明了证监会完善我国公司治理结构的决心。

2000年国家经贸委提出今后在大型公司制企业中应逐步建立独立董事制度。

同年，国务院办公厅转发《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范（试行）》，正式提出”董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事”。

2001年中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，标志着我国上市公司独立董事制度的正式实施，该文件要求2003年6月30日前各上市公司董事会成员中至少应包括三分之一的独立董事。

由此可见，独立董事制度在国内属于新兴事物，它的发展是短暂的，做为一个外来的舶来品，它与中国的社会必然存在着一些磨合，因此对于先进制度我们不仅需要的是学习和吸收，更多的是应该结合自身情形对其进行运用，而不是一味的照搬。

这样独立董事制度在我国才能不断的成熟完善。

二、独立董事制度的概念、作用
独立董事制度是指在公司设立独立董事，而独立董事本着公平、公正原则严格行使自己的权利，在董事会中起着事中制衡和事后监督的作用。

其突出的作用表现在：
（一）优化董事会结构，加强外部监督
我国上市公司”一股独大”和”内部人控制”并存，董事会独立性不强，易受大股东和内部人的控制。

而独立董事与公司没有直接或间接的财产利益关系，对公司的决策可以进行独立客观的判断，在董事会中能较好地起到对内部董事监督和制衡的作用。

（二）提升董事会的决策水平，增加公司效益
独立董事大多是来自经济、法律、科技等领域的专家或权威人士，他们都具有丰富的专业知识和工作经验，对形势的分析和判断，对法规的掌握与运用有着独到的见解，因此他们可以为公司带来多样
化的思维角度，使董事会的决策更加科学，从而帮助公司不断提高经营效益。

此外，他们的身份和经验往往还能通过其它一些方式增加公司的价值，如帮助公司更广泛地接触其它行业、金融市场和新闻媒介，提高公司的知名度等。

三、我国独立董事制度存在的问题
在看见独立董事制度的优点的同时，它在中国发展的过程中的问题同样也是不容忽视的。

（一）独立性问题
确保独立董事的独立性，是实施独立董事制度的关键，也是独立董事制度的生命力之所在。

否则，独立董事制度只是流于形式。

但在我国现行的制度下，独立董事的独立性却难以保证。

1 、独立董事的选任制度不合理
我国的独立董事需先由股东提名，经股东大会选举决定，并通过中国证监会的审核才能产生。

但我国上市公司往往”一股独大”，”控制股东”的存在使得独立董事的选择权被大股东所包揽，中小股东在这方面的权力得不到体现，这就严重削弱了独立董事应有的独立性。

另外，中国证监会很难掌握特定公司和独立董事被提名人的详细信息，因此其对独立董事被提名人的任职资格和独立性的审核也容易流于形式。

实践中，独立董事的任命通常由企业原来的董事会成立专门委员会提名，然后由股东大会进行选举产生。

在这种情况下，企业内部的经理层常常会介入到独立董事的提名中来，而且企业的ceo经常
是”独立董事提名委员会”的主要成员，或者类似于ceo的企业经理能够控制独立董事的提名程序。

经过这种程序选拔出来的独立董事对企业的作用有多大是可想而知的。

2 、维持独立性的困难
由大股东推荐产生的独立董事往往听命或受制于大股东，无独立性可言。

而有些独立董事在受聘时是独立的，但其获选后却难以维持其独立性。

我国独立董事的任期可以长达6 年，独立董事与内部董事和公司管理层的长期合作所建立起来的友谊，可能使他们不再独立或不那么独立。

有些独立董事会碍于情面，对一些重大问题保持沉默，从而没有发挥其应有的监督和制约作用。

3 、独立董事的报酬问题
独立董事的报酬问题一向颇受争议。

独立董事领取报酬，其独立性受到质疑，若不领取报酬，其工作积极性又如何保持？最重要的是，独立董事的报酬该由谁确定和支付，而其数目为多少才算合理？目前，我国上市公司大多采取两种独立董事补贴方式，一种是直接给独立董事支付固定津贴，这已经为大多数上市公司所采用；另一种则是不直接给津贴，但对独立董事每次参加会议的车马费等给予补助。

无论如何，这种由上市公司直接支付给独立董事薪酬的方式会造成上市公司对独立董事的支配，影响了独立董事的独立性，削弱了激励机制的激励功能①。

但是，不支付报酬则难以调动起董事们的工作积极性。

对于报酬问题，似乎陷入两难选择。

（二）独立董事与管理层信息不对称
独立董事作为外部人士不可能深入了解公司的业务情况，他们做出判断的依据完全依赖于上市公司的管理层向他们所提供的资料。

如果管理层向他们提供的信息不及时、不完全，甚至是歪曲的、虚假的，那么独立董事所得出来的结论就可能不正确，也就起不到应有的监督作用。

倘若上市公司没有提供让独立董事开展工作的必要条件，独立董事则进入不了角色。

（三）独立董事自身存在的问题
目前聘请的独立董事的人选大体可分为两类：一类是诸如经济学家、注册会计师、律师等对公司运营有较多研究的专家或权威人士，而另一类则是从未接触过经济或企业运作的社会名人。

对于前者，不可否认，他们都拥有丰富的专业知识和工作经验，但是，他们大都有繁忙的本职工作和各种社会活动，参与公司监督和治理的时间受到限制。

如果他们再兼职3 - 5 家的独立董事，恐怕更是分身无术。

对于后者，他们即便想很好地行使独立董事的权力，但由于他们缺乏管理企业的经验，对企业经营不熟悉，根本无法担负起监督公司规范运作的重任。

（四）奖惩制度的缺失
奖励是对赞许的行为给予荣誉或财物来鼓励；惩罚是对不符合期望的行为给予经济、行政和刑事等方面的处罚，它们的最终目的都是希望行为不出现偏差。

但在目前我国的独立董事制度中，却鲜有对独立董事的评价和奖惩制度。

在勤勉工作无人重视，失职也不会受到严厉处罚的环境下，部分独立董事可能就不那么卖力工作。

（五）外部环境问题
在市场发达国家，由于存在经营绩效评估机构和相当完善的经理人市场，独立董多由具备专业管理能力和经验的人员担任。

在我国，职业经理人市场尚未形成，独立董事资质评定机构缺乏，担任独立董事的人员多为经济学或法学学者，往往缺少企业经营管理经验，对公司经营业务的敏感度不够，未必能很好地履行职责。

四、完善独立董事制度的建议
面对以上存在的各种纷繁的问题，在运用独立董事制度方面，我们应该对症下药，寻找适合自己的管理方式。

（一）保证独立董事的独立性
独立董事任免的独立性。

目前，我国上市公司独立董事主要由政府主管部门、董事会或董事长聘任。

在这种情况下，尽管该独立董事具备相应的资格和条件，但由于其任免仍掌握在政府主管部门领导或公司高级管理人员手中，很有可能失去其独立性。

如果独立董事是以公司整体利益和中小股东利益的代表身份进入公司董事会，并以控制股东及其派出的董事、高级管理人员及其他在公司中代表控制股东利益者为主要监督对象，那么就不应该由控股股东或其控制的董事会选择或决定独立董事候选人。

独立董事的任免方法有几种方法可借鉴：1、独立董事必须由股东会选举产生（可以考虑差额选举），不得由董事会任命。

2由股东会和董事会指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件，同时，当该董事不再具备独立的条件时，股东会和
董事会均可以取消这种指定。

3 设立独立董事任命和提拔委员会。

”
可以采取公告与回避制度。

当某些事务会导致独立董事与公司产生某种”重要”的利益关系，从而有可能妨碍其独立性时，该董事应在事前或在知悉此情况后及时向董事会公告，全面揭示有关情况及其后果。

如果董事会认为参与这些事务会影响独立董事的独立性，该董事就应回避参与这些事务的决策。

独立董事获取信息的范围和程序。

外部股东特别是中小股东与内部股东特别是控股股东在信息的获取上是不对称的，这是建立独立董事制度的原因之一。

同时，独立董事还应经常与被代理人及中小股东见面并回答和解释公司的经营管理状况，并应有权向他们征集投票表决权。

（二）逐步完善独立董事的任职资格标准，建立独立董事行业自律体系
1. 成立全国性或区域性独立董事协会，由其建立业绩评估制度
②。

成立独立董事协会，保障独立董事合法权益，并通过制定内部惩戒措施，规范独立董事执业行为。

如制订具体执业准则，明确独立董事执业责任，组织业务培训提高独立董事执业水平，促进职业经理层的建立。

另外，由协会对独立董事的资质和经营绩效定期进行评估，建立起全国性或区域性的独立董事声誉机制。

从而提供权威的可行性论证，增强独立董事的行业自律性。

2. 建立独立董事事务所。

建立独立董事事务所，独立董事以加
入事务所的方式执业，把独立董事的自然人责任转化为法人责任③。

这样，可以由事务所直接出面对独立董事的行为加以约束，承担相应的损失赔偿责任。

从而真正发挥独立董事独立判断和监督管理的职能，实现独立董事的市场化、职业化。

同时独立董事事务所还可以防止独立董事同时在处于竞争关系或有利益冲突的公司之间任职，客观上起到自律的作用。

另外，使独立董事职业化，限制独立董事同时任职公司的数量，确保其对公司经营业务和信息的必要了解，使其能更好地履行职责。

（三）明确独立董事应承担的责任及法律后果
一般认为，独立董事不但包括监督功能，检查和评估董事会和执行董事的表现及业绩，作为董事会成员，独立董事还必须就制定公司战略、公司政策进行独立判断，以确定公司的前景。

但是如果独立董事在上市公司的作用没有充分发挥，或者被大股东收买，做出了不利于其他股东的决定，其受到的制裁不应仅仅是受到道德谴责，还应该明确其应受到的法律后果。

另外，由于独立董事在专业特长、对公司的熟悉程度等方面与执行董事存在着差异，对待公司的发展战略上也可能有不同的看法，两者之间产生分歧是很正常的情况。

那么，当独立董事与执行董事的意见发生分歧时，如何协调解决就显得非常重要。

所以，必须明确规定独立董事所享有的职权和承担的职责。

（四）加强独立董事的人力资源培养
大力培育具有专业水准和敬业精神的独立董事阶层。

独立董事的
来源应体现出独立董事的社会化、市场化和职业化特征。

一般来说，独立董事大都是某一领域的知名人士或专业技术人士。

在现阶段，我国的执业律师、注册会计师、社会研究机构的研究员、金融中介机构中的资深管理人员以及曾在大公司任职多年的高管人员等等，都可以成为独立董事的来源。

五、结束语
综上所述，目前我国已经在法律层面上引入了独立董事制度，对上市公司形成了强制性要求，但是，法律层面上的规定只是一些指导性的框架，上市公司还必须结合自身情况和需要对规定进行细化，如制定独立董事的选聘程序以保证独立董事真正独立；同时建立一定的自律组织，如董事协会、独立董事促进会、独立董事事务所等对独立董事的行为加以约束；而作为独立董事，其本身也需具备良好的职业道德，才能保持独立的地位。

总而言之，我国的独立董事制度的完善需要各方面的努力。

注释：
①熊金才：《法律移植与文化冲突--独立董事制度移植的文化悖论》，汕头大学出版社，2006年第1版，第124页。

②段从清：《独立董事制度研究》，人民出版社，2004年第1版，第271页。

③马更新：《独立董事制度研究》，知识产权出版社，2003年第1版，第292页。

参考文献：
[1] 朱福建：“我国独立董事制度存在问题剖析”，《市场周刊.研究版》， 2005年第3期。

[2] 马新江：”创建有中国特色的独立董事制度”，《经济师》，2006年第2期。

[3] 黄飙：”独立董事制度移植的思考”，《内江科技》，2006年第1期。

[4] 阎达五，谭劲松：”我国上市公司独立董事制度：缺陷与改进--一个基于制度分析的研究框架”《会计研究》，2003年第11期。

[5] 段从清：《独立董事制度研究》，人民出版社，2004年第1版。

[6] 马更新：《独立董事制度研究》，知识产权出版社，2004年第1版。

[7] 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年第3版。

[8] 官欣荣：《独立董事制度与公司治理--法理和实践》，中国检察出版社，2003年第1版。