无单放货保函的效力分析

因果关系, 且此 因果关系 乃 指基于 某原
因, 而发生两结果 ( 受 益、受损 )
属
于 横 的问 题。 从 这一 点来 说, 无 单
放货显然也符合不当得利的构成。 (二 ) 无 单放 货 担保 的债 的关 系
不当得利之债
传统的观点认 为无 单放货 保函担 保的
是承运人的无 单放货 行为, 无 单放货 行为
以提出反要约或 者拒绝 保函坚 持要求 凭正
本提单交货, 所以 承运 人有接 受保函 的权
利, 但是没有接受 保函 的义务, 这一 点一
般情况下没有 问题, 有 争议的 是如果 托运
人在提 单中 约定 或要 求承 运人 无 单放 货,
并承诺将赔偿承运人无单放货的一切损失,
此时承运人是否必须接受无单放货的要求?
效。 认为无 单放 货 保函 担保 的实 无单 放
货行为 之一 无效 的 民事 行 为, 因 而无 效。
这一观点的主要误区在于: ( 1) 混淆 了无
单放货保函所担保的债的性质。如前所述, 保函担保的是不当得利之债, 不是主合同, 无单放货行为双方 并不存 在合同 关系。这 也暴露出我国 担 保法 的一 大缺陷, 即 将担保的主债限定在 主合同 的狭窄范 围内, 缩小了担保合 同担保 债权实 现的价 值目标。 ( 2) 混淆了主 债和主债 发生的原 因, 主债发生的原因违 法或 无效, 主 债本 身并不一定无效。
最后, 对于不 当得利, 不当得 利是 指 没有合法根据使他 人受有 损失而 取得的 利
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益, 而无单提货人 没有 提交正 本提单 就提
取货物, 并且在此 前提 下对货 物也没 有事
实上的权利, 显然 属于 不当得 利。不 当得
利的另一个构成 要件是 利益和 损失之 间有
提单持有人之 间的合 同或侵 权之债, 而是
承运人与无单 提货人 的不当 得利之 债, 这
是研究无单放货保函效力的出发点。
三、无单放货保函的效力分析
(一ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ) 无单放货保函的成立
明确这一 点非常 有必要, 因 为保 函也
是合同之一种, 其 成立 必须经 过要约 与承 诺的阶段, 承运人 可以 接受保 函放货 亦可
承运人和无单提货人之间的债属于何种 之债? 首先, 可以排除 合同之债, 因为无单 提货人和承运人的债的产生并非基于双方的 合意或约定, 而是由于无单放货这一事实行 为引起的。事实行为引起的是法定之债, 包 括侵权、不当得 利、无 因管理、缔约过 失。 这之间又可首先排除缔约过失之债, 如前所 述, 双方并不存在缔约之意思。
3. 无单放货保函相对有效, 即保函的 效力只及于保证人、债 权人、 债务人 内部 的关系, 不能对抗正本 提单 持有 人。这也 是目前对无单放货 保函的 普遍做 法。对承 运人来说, 保函与普 通合同 一样一 经有效 成立即可以约束保 证人承 担保证 责任, 并 且在保函下, 保证人 承担的 是连带 责任保 证, 不像有先诉抗辩权, 承运 人可以 在损 失发生后直接要求 保证人 赔偿损 失、提供 诉讼资金或担保。对保 证人 来说, 保 证人 一旦承担保证责任后 即对无 单提货 人享有 追偿权。但是承运人 仍需承 担无单 放货的 第一性责任 (有时亦可能 与无单提 货人承 担连带责任 ), 保函 并 不能 解除 承运 人的 对外责任。
要先确定其所担保 的基础 法律关 系的性 质 和效力。
(一 ) 无单 放货行 为产 生 两种 法律 关 系及其性质
在无 单 放 货 情 况 下, 产 生 两 种 法 律 关系:
第一, 承运人 和正本 提单持 有人之 间 的合同或侵权关系;
第二, 承 运 人 与 无 单 提 货 人 之 间 的 关系。
其次可以排 除侵权 之债, 因 为承运 人 对提单项下的货物 没有所 有权及 除留置 之 外的担保物权, 而 留置权 以直接 占有为 前 提, 失去占有 即丧失 留置 权。 并且, 在 无 单放货中承运人的 意思和 行为起 着决定 性 的作用, 这显然不符合侵权之债的特征。
对于无因管理之债, 承运人并非为无单 提货人的利益考虑而主要是基于自身利益的 考虑, 并且无因管理之债是由合法积极的行 为引起的, 而无单放货本身是违反法律和其 运输合同义务的, 因此也不能成立。
无单放货保函 并不 是担保 无单放 货本
身, 而是担保的承 运人 对无单 提货人 的请
求权。保证人担保 无单 放货, 从 债权 担保
角度分析, 是担保承运 人 ( 债权人 ) 对无
单提货人的债 权的实 现; 从债 务担保 角度
分析, 是 为无 单提 货 人的 提货 提 供保 证。 即无单放货担保 的主债 不是承 运人和 正本
如果你如我们所请, 我们同意: 1. 补偿你、你的受雇人或代理人, 如 你因根据本申请而无 单放货 从而遭 受任何 责任、损失、损害 或任何 性质的 支出, 我 们将使你免受上述损害。 2. 如果有任何针对你或你的受雇人或 代理人与上述无单 放货有 关的诉 讼, 我们 将根据你的要求提供 给你或 他们足 够的资 金来抗辩。 3. 如果属于你的船舶或财产因上述无 单放货被扣押或扣留 或面临 扣押扣 留的威 胁, 我们将应你的要 求提供 保释金 或其他 担保, 以阻止上述扣押 扣留 行为, 或 者担 保上述船舶或财产 获释, 并 且补偿 因上述 扣押扣留或因扣押扣 留的威 胁而造 成的任 何责任、损失、损害或支出。 4. 一旦我们拿到全套正本提单, 我们 将交给你, 从而我们的责任即告终止。 5. 基于本保函的责任是连带责任, 无 需你先提起对任何人的诉讼。 6. 基于本保函的责任不超过上述货物 C IF价的 200% 。 7. 本保函适用且 按照英 国法律 解释, 管辖权法院是英国高等法院。 根据此保函, 无单 放货 保函涉 及以下 当事人: 承运人、无单提货人、保证人。 其主要内容是补 偿承运 人因无 单放货 而遭受的损失或担保 为承运 人提供 诉讼资 金或扣留扣押的保 释金, 并 对此承 担连带 责任。由此可以看出, 无 单放 货保函 是一 种典型的保证合同, 是合同的一种。 (二 ) 无单放货保函的性质 无单放货保函 的实质 是, 在承 运人因 无单放货遭受损失 时, 保证 补偿承 运人从 而使承运人免受损 害, 承运 人享有 对保证 人的保证请求权, 请 求权是 债权的 基本特 征, 所以保函是债权性 的文 件, 而且 此种 保证属于人的保证, 是以保 证人的 信用作 担保的保证, 是债权性 的法 律关 系。由于 在保证人与承运人之间没有其他合同文件, 保函又往往被视为保证合同。 二、无单放货保函 担保 的基础 法律关 系的性质 在民法基础理 论中, 保 证合同 是放在 债权编的, 用来担保债 权的 实现, 由 于担 保的从属性, 保证的 效力取 决于所 担保的 债的效力, 在讨论保函 的效 力之 前, 有必
但是必须指出 的是, 保 函的内 部效力 也并非绝对有效, 保函 是保 证合 同, 是合 同之一种, 有效保函还 必须同时 符合 合 同法 关于合 同有效要 件的规定。 如果保 证人和无单提货人 共同欺 诈承运 人, 则可 能导致保 函 无 效。 根 据 我国 担保 法 解 释 第 41条的规定: 债务人与 保证人共 同欺骗债权人, 订立主合同和保证合同的, 债权人可以请求人 民法院 予以撤 销。因此 给债权人造成损失 的, 由保 证人与 债务人 承担连带 赔偿 责任。 此 条 虽然 用的 是共 同欺诈订 立 主 合同 , 但 根据 担保 法的 本意应当包括以欺诈 方式产 生的其 他债权 债务关系。并且如果 保函无 效并不 等于保 证人可以不承担责任, 根据 担保法 第 五条第 2 款规 定, 担保合 同无 效以后, 担 保人、债权人、债 务人有 过错的, 应根据 其过错各自承担相应的民事责任。
对于前者, 无 疑是一 种债 的关系, 而 对于后者, 究竟是 债的关 系还是 其他法 律 关系, 需要加以分析:
无 单放 货是 承运 人应 提 货人 的请 求, 将其掌管之下的货 物在没 有正本 提单的 情 况下交付给提货 人, 保证 人保证 对承运 人 由于该行 为遭 受的 损 失或 不利 给予 补 偿。 如果无单放货没 有引起 纠纷, 则 不产生 保 证人的责任问题; 如果发 生无单 放货纠 纷 承运人 被判 承担 责任 ( 违 约或 侵权 ), 此 时提货人提取货物便没有任何合法的根据, 由于承运人对货物 没有任 何所有 权或除 留 置权之外的担保 物权, 承 运人不 能直接 追 回货物, 而只能要 求提货 人返还 所提之 货 或者赔偿损失, 承 运人和 无单提 货人之 间 由于无单放货产生的是一种债的关系。
对此不能笼统 地判断, 英国法 中将此 种类 型的提单条款区分 为 许可型 和 义务
型 条款, 允许当 事人通过 合同约 定, 充
分尊重当事人的意思自治。
(二 ) 无单放货保函的效力
关于无单放货 保函 的效力 迄今存 在三
种观点:
1. 无单放货保函无效。其主要依据是
我国 担保法 第 5 条: 担 保合同 是主 合同的从合同, 主 合同 无效, 担 保合 同无
关键词: 无 单放货 保函; 不 当得 利之 债; 相对有效
现代科学技术 的发 展和大 型集装 箱运 输的出现, 使得海 上航 程越来 越快, 而在 信用证结算方 式下, 银 行对由 于审单 造成 的迟延不负责 任, 缺乏 快速审 单以加 快提 单流转的动力, 因 此传 统的提 单流转 规程 没有多少改变, 这 两者 之间的 时间差 常常 导致提单迟于 货物到 港的现 象。此时 如果 严格按运输合 同凭正 本提单 交货, 承 运人 将要面 临高 额的 滞港 费和 仓储 费 的负 担, 还要承担掌管 货物期 间的风 险, 为了 避免 上述风险和负 担以及 不耽误 下一航 程, 实 践中, 承运人常常 应收 货人的 请求无 单放 货, 同时为了错误 交付 的避免 风险, 通常 要求收货人提 供保函, 保证补 偿承运 人由 于无单放货遭 受的损 失。保函 已成为 承运 人减轻、免除、转移无 单放 货责 任的 一种 重要手段, 其效力 的确 定对航 运实践 具有 重要的现实意义。
一、无单放货保函的性质 研究无单放货保函的效力, 首先应弄清 该保函的性质, 因为保函是何种性质的行为 决定我们从何种角 度用何种法律去 衡量它。 而在此之前, 需要先了解此种保函的内容。 (一 ) 无单放货保函的内容 以国际船东互 保协 会的标 准保函 格式 为例, 该保函主要内容如下: 致: 某船东 船名 航次 货物 提单 上述货物被某 托运 人装于 上述船 舶之 上并被运往目 的港的 某一收 货人, 但 是提 单尚未到达, 我们 ( 保证 人 ) 请 求你 ( 船 东 ) 将货物无单放给某人。
理论 探 讨
无单放货保函的效力分析
凌曼
摘要: 现代海 上运 输中提 单迟于 货物 到港的现象日 益普遍, 承运人 在滞期 费和 仓储费的压力 下, 常常 应收货 人的请 求无 正本提单放货, 同 时为 了减少 甚至避 免由 此造成的风险, 承 运人 通常要 求收货 人提 供保 函 ( 一般 由银 行出 具 ) 。对于 此种 保 函的效力, 传统的 理论 以出具 保函是 善意 还是恶意来确 定有效 无效, 这 一标准 实际 上不利于对无 单放货 的救济。 本文通 过分 析保函担保的 主债的 性质和 效力, 区 分债 发生的原因和 债本身 的效力, 来确定 无单 放货保函的性质及其效力。
2. 根据提供保函的善意或恶意来区分 保函的效力, 保函在善意之下成立则有效, 保函如存在欺诈的 恶意则 无效。这 一论点 实际上是混淆了事实 上的善 意行为 与法律 上的善意行为。法律 区分善 意与恶 意的标 准并不求诸于行为 动机的 判断, 而 是行为 人行为时是否存在知 道或应 当知道 某一事 实的真实性质, 如明知或应知, 则属恶意, 不知或不应知, 即为善 意。从 这个意 义上 来说, 承运人当然知 道无单 放货违 法的事 实, 并且也正是基于 此认识 才要求 提货人 出具保函, 因此承运人无单放货均属恶意。
是一种无效的 民事行 为, 所以 无单放 货保
函因此无效。这一 观点 实际上 是混淆 了债
的效力和债发 生的原 因的效 力, 债发 生的
原因无效并不 必然导致 债的无效 ( 如 合同
无效导致的缔约 过失之 债或不 当得利 返还 之债 ) , 明确 这 一点 对研 究无 单放 货保 函
的效力具有重要意义。