简牍所见秦汉民事诉讼原则
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从上面两个案例可看出，秦律规定司法官吏在 鞫狱时，是依据案发时的法律作为定罪量刑的根据， 也就是“令，犯 法 者 各 以 法 时 律 令 论 之 ”。 汉 代，为 了节约司法成本，对案件的乞鞫的时限有严格的规 定。如《二年律令 · 具 律 》明 确 规 定，“狱 已 决 盈 一 岁，不得气（ 乞） 鞫”，即乞鞫的期限为狱案判决后一 年之内。从张 家 山 汉 简《奏 谳 书 》中 所 载 记 有 时 间
收稿日期：2012 － 01 － 12 作者简介：蒋波（ 1972 － ） ，男，江苏徐州人，博士研究生，主修秦汉魏晋南北朝史。
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黄河科技大学学报
的案例，其奏谳、乞鞫的时限都没有超过一年（ 见表 徒论决，满 三 月，不 得 乞 鞫。”［7］2825 － 2826【笔 者 案 】：
1） 。
《周礼正义》注中，对“邦国朞”的朞字考释，阮元认
《法律答问》： 士五（ 伍） 甲盗，以得时直（ 值） 臧 （ 赃） ，臧（ 赃） 直（ 值） 过六百六十，吏非直（ 值） ，其 狱鞫乃直（ 值） 臧（ 赃） ，臧（ 赃） 直（ 值） 百一十，以论 耐，问甲及吏可（ 何） 论？ 甲当黥为城旦； 吏为失刑 罪，或端为，为不直（ 值） ［6］165 。
《法律答问》： 士五（ 伍） 甲盗，以得时直（ 值） 臧 （ 赃） ，臧（ 赃） 直（ 值） 百一十，吏弗直（ 值） ，狱鞫乃 直（ 值） 臧（ 赃） ，臧（ 赃） 直（ 值） 过六百六十，黥甲为 城旦，问甲及吏可（ 何） 论？ 甲当耐为隶臣，吏为失 刑罪［6］166 。
引郑司农云： “谓在期内者听，期外者不听，若今时 题的具体论证，容日后撰文小考。
表 1 张家山汉简《秦谳书》中所载有时间的案例
案例（ 简称）
受理日期
奏谳、乞鞫日期
页码
“夷道□丞嘉敢谳男子毋忧”案
六月戊子
（Fra Baidu bibliotek汉高祖） 十一年八月甲申朔己丑
（ 91）
“江陵丞骜敢谳婢媚”案
三月己巳
（ 汉高祖） 十一年八月甲申朔丙戌
其次，如果某些案犯在起诉时已死，则不受诉讼 时效限制，如《秦律十八种·司空》中的“葆子”，是 “有罪以赀赎及有债于公”的人，如果在审判之前死 掉，不受理此案。这在秦律里有明确规定： “葆子以 上，未狱而死若已葬，而誧（ 甫） 告之，亦不当听治， 勿收，皆如家罪。”［6］197
再者，犯 有“迁”罪 的，也 不 受 此 限，如 秦 律 规 定： “廷行事有罪当□（ 迁） ，已断已令，未行而死若 亡，其所包当诣□（ 迁） 所。”［6］177“当□（ 迁） ，其妻先
第 14 卷 第 2 期
Vol． 14 No． 2
黄河科技大学学报
JOURNAL OF HUANGHE S＆T UNIVERSITY
2012 年 3 月
Mar． 2012
·法学研究·
简牍所见秦汉民事诉讼原则
蒋波
（ 华南师范大学 历史文化学院，广东 广州 510631）
摘 要：法律作为一种上层建筑，决定于经济基础。秦汉法律也不例外，作为调整和规范婚姻、户籍与土地、债与买卖契约 等秦汉民事诉讼制度，从出土的简牍可看出，既有继承，又有发展，足证“汉承秦制”说法之不诬。以时效、等级、“亲亲相隐”、“引 经决狱”等诉讼原则为视角，探讨秦汉民事诉讼的共性和差异，可以深化秦汉的民法研究。
关 键 词：秦汉； 简牍； 民事诉讼； 原则 中图分类号：D929. 32 文献标识码：A 文章编号：1008-5424（ 2012） 02-0115-05
法律作为一种上层建筑，决定于经济基础。秦 汉法律也不例外，必然伴随着社会经济基础、统治者 的政治意识形态等具体历史条件的变迁而有所调 整。从出土的简牍可看出，作为调整和规范婚姻、继 承、户籍与 土 地、债 与 买 卖 契 约 等 秦 汉 民 事 诉 讼 制 度，既有继承，又有发展，足证“汉承秦制”说法之不 诬。从秦汉民事诉讼原则的共性和差异，也能体现 这种特征。本文拟以时效、等级、“亲亲相隐”、“引 经决狱”等 诉 讼 原 则 为 视 角，探 讨 秦 汉 民 事 诉 讼 的 共性和差异，借以深化秦汉的民法研究。不当之处， 敬请方家指正。
待遇。我们知道，法家代表人物商鞅提出过“壹刑” 的治国理念，不主张同罪异 罚。《商 君 书 · 赏 刑》 曰： “所谓 壹 刑 者，刑 无 等 级，自 卿 相、将 军 以 至 大 夫、庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。 刑及三族。有功于前，有败于后，不为损刑。有善于 前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数 断。”［10］100 － 101 这种“刑无等级”的思想对后世影响极 大，被商法学派奉为圭臬，闪烁着一种原始的法律面 前人人平等的精神。令人遗憾的是，由于古代人处 于“身份社 会 ”中，等 级 思 想 根 深 蒂 固，一 个 人 在 法 律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具有的 身份。从出土简牍来看，细析其法律条文，秦律并没 有恪守“刑无等级”的刑罚原则，反而践行“刑有等 级”的路线，并为后代所因循。
“淮阳守行县掾新郪狱”案
武以六月壬午出行公粱亭 （ 汉高祖） 六年七月乙酉新郪信爰书
（ 98 － 99）
“黥城旦讲气（ 乞） 鞫”案
元年十二月癸亥
（ 秦王政） 二年四月丙辰
（ 100 － 102）
“典赢告”案
六月癸卯
（ 秦王政） 六年八月丙子朔壬辰
（ 109 － 111）
影响秦汉民事诉讼时效的因素，主要有皇帝大 赦、案犯诉前已死、犯有迁罪等几种情形。其中，皇 帝大赦是一 种 殊 旨，具 有 超 越 法 权 威 的 法 外 刑，如 《法律答问》记载一条关于赦前盗窃的判例： “或以 赦前盗千钱，赦后尽用之而得，论可（ 何） 殹（ 也） ？ 毋论。”［6］167 我们知道，秦法严酷，对盗罪处罚极重，
自告，当包。”［6］178 从 上 两 例，可 看 出 秦 对 犯 有 流 放 罪、并已判决，即 简 文“已 断 已 令 ”，处 罚 很 重，无 论 案犯死未死，其家属都要随往流放地点。
二、等级原则 诉讼等级原则，是指因出身、出生地、爵位、官职 等社会身份的不同而在诉讼法律上享有的不同特权
如“或盗采人桑叶，臧（ 赃） 不赢一钱，可（ 何） 论？ 赀 徭三旬”。然 而，犯 人 盗 千 钱，是 案 发 于 大 赦 前，故 没有处罚。史料告知，汉代标榜以孝治天下，在每逢 国家重大政治活动时，运用大赦并对全国狱政进行 治理，更加凸显其政治意义，如《汉旧仪》所载： “践 祚、改元、立皇后、太子，赦天下。每赦，自殊死以下， 及谋反大逆不道诸不当得赦者，皆赦除之。令下丞 相御史，复奏可，分遣丞相御史乘传驾行郡国，解囚 徒，布 诏 书。 郡 国 各 分 遣 吏 传 厩 车 马 行 属 县，解 囚 徒。”［9］103
在表 1 中，“黥城旦讲气（ 乞） 鞫”案的时间从十 为“期 者 正 字，朞 者 俗 字”，其 余 各 家 均 没 有 指 出
二月癸亥决断，到四月丙辰乞鞫，不到半年，符合规 “朞”字具体含义。此处的“朞”应读为“jī”，表示一
定。这比《周礼·秋官·朝士》所记听狱时间“都三 周年的意思。现在学界对此存在一定的误解，通常
月”之制要长，符合“邦国朞”之制。《周礼·秋官· 把乞鞫时限比附于“都三月”，如有学者在统计此日
朝士》： “凡士之治有期日，国中一旬，郊二旬，野三 期为“二月癸亥至四月丙辰，共 54 天不满三月”，系
旬，都三月，邦国朞。期内之治听，期外不听。”疏注 把“十二月癸亥”误为“二月癸亥”［8］381 。对于此问
一、时效原则 诉讼时效，源自于罗马法，是指依据法律规定应 当起诉却经过了一定期间未能起诉而在程序方面受 到限制［1］。我 国 古 代 法 律 的 诉 讼 时 效，《汉 书 · 孔 光传》里在 集 议 定 陵 侯 淳 于 长 坐 大 逆 诛，丞 相 翟 方 进、大司空何武引一条汉令： “令，犯法者各以法时 律令论之，明有所讫也。”师古曰： “此具引令条之文 也。法时谓始犯法之时法也。”［2］3355 － 3356 对此汉令的 解读，肖永清、张晋藩两先生的看法具有代表性，都 认为此案件“争论的中心是法律时效问题”［3］158 ，汉 律存在“法不溯及既往的原则”［4］121 。 肖、张两位学者的看法曾引起学界不同的声音， 有学者曾撰 文 指 出，“以 此 案 按 照 孔 光 意 见 办 理 作 为法不溯及既往原则确立的标志是不恰当的”［5］2 ， 但文中对部分法律条文（ 下列两条《法律答问》） 的 推论有误，如“显然，秦代定罪量刑……重视行为时
秦、汉法律对因出身不同、所属地、有无爵位、宗 亲等社会身份的不同，在诉讼的程序、量刑定罪方面 表现出高度的一致性。
一是奴婢由于地位低下，法律上无诉讼资格或 处罚较重。在秦、汉时期，奴婢（ 隶臣妾） 无论从其
蒋波： 简牍所见秦汉民事诉讼原则
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来源、为官府所役使、买卖及身份的继承性，可得出 其身份的奴隶性质。从简牍看，（ 1） 奴婢毫无人格 权，被标签为“会 说 话 的 工 具 ”，视 为 主 人 的 私 有 财 产，可以随意用来抵债，如《秦 律 十 八 种 · 司 空》： “百姓有赀赎责（ 债） 而有一臣若一妾，有一马若一 牛，而欲居者，许。”［6］85 （ 2） 其身份，除因战功（ 军功 爵） 、纳赀赎身外，具有继承性。如《法律答问》： “女 子为隶臣妻，有子焉，今隶臣死，女子北其子，以为非 隶臣子殹（ 也） ，问女子论可（ 何） 殹（ 也） ？ 或黥颜 頯为隶妾，或曰完，完之当殹（ 也） 。”［6］225
由上可见，正是由于奴婢身份地位低微，法律上 无诉讼资格或处罚较重。如《法律答问》： “臣妾告 主，非公室告，勿听。”《二年律令·贼律》： “奴婢殴 庶人以上，黥頯，畀主。”［11］13
二是爵位不同，在定罪量刑上亦不同。秦、汉时 的二十等爵制演变、等级划分，以及所享政治、经济 利益等问题，朱绍侯先生的《军功爵制研究》一书已 作出了详备的论述。从文献及简牍的记载，既可证 明秦、汉初二十爵位制的存在，又可了解爵位高低在 法律上的地位不同。例如，《汉书·惠帝纪》曰： “爵 五大夫、吏六百石以上及宦皇帝而知名者，有罪当盗 械者，皆颂 系。”［2］85《商 君 书》、《汉 旧 仪 》也 有 类 似 记载，如“其狱法： ‘高爵赀下爵级。高爵能，无给有 爵人隶仆。爵自两级以上，有刑罪则免。爵自一级 以下，有刑罪则 已 ’”［10］120。 “秦 制 二 十 爵。 男 子 赐 爵一级以上，有罪以减，年五十六免。”［9］53 再如《二 年律令》曰： “其毋伤也，下爵殴上爵，罚金四两； 殴 同死 ＜ 列 ＞ 以下，罚金二两； 其有疻痏及□，罚金四 两。”［11］12 不论这些记载的具体实施过程如何，至少 可证秦汉爵位在法律上具有某种优待和特权。
法律关系的实事求是的作法，正是法不溯及既往原 则的最初表现”［5］1 。笔者以为，肖、张两位学者的看 法具有某些合理性，但此例只能说明汉代中期以后 法律儒家化，出 现“引 经 决 狱 ”的 某 些 特 例。 但 是， 考虑到秦 汉 律 令 的 动 态 演 变，“令 ”作 为“律 ”的 补 充，往往根据现实的需要，并针对某一事项而临时以 皇帝诏令发布，虽具有最高的法律效力，但不如律具 有相对的稳定性。从出土简牍看，在秦、汉法律上还 是存在“犯法者各以法时律令论之”的时效 原 则。 如：
三是皇 室 宗 亲 及 外 戚 在 诉 讼 过 程 中 享 有 特 权［12］15 。众所周知，封建法制一个显著的特点是公 然维护等级特权，即皇亲国戚属于特殊等级中的贵 族人物，法律上对这类人犯罪则赋予超越常法的某 种特权。例如，《二年律令·具律》规定： “上造、上 造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当 刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲。吕宣王内孙、 外孙、内耳孙玄孙，诸侯王子、内孙耳孙，辙侯子、内 孙有罪，如上造、上造妻以上。”［11］20 － 21 律文里的内 公孙、外公孙，整理小组据《汉书·惠帝纪》注： “内 外公孙，国家宗室及外戚之孙也。”皇室宗亲及外戚 由于身份特殊，不仅享有减刑特权，而且在诉讼程序 上有“上请”等一系列优待措施。再如，汉文帝七年 冬十月（ 前 173） 诏令“令列侯太夫人、夫人、诸侯王
（ 92）
“胡状、丞憙敢谳狱史阑”案
十年七月辛卯朔癸巳
（ 汉高祖） 十年八月庚申朔癸亥
（ 93）
“江陵余、丞骜敢谳大奴武亡”案
五月庚戌
（ 汉高祖） 十年七月辛卯朔甲寅
（ 94 － 95）
“安陆丞忠劾狱史平舍匿无名数大男子种”案
八年十月己未
（ 汉高祖） 八年四月甲辰朔乙巳 （ 97） 注： 汉初以十月为岁首。
收稿日期：2012 － 01 － 12 作者简介：蒋波（ 1972 － ） ，男，江苏徐州人，博士研究生，主修秦汉魏晋南北朝史。
116
黄河科技大学学报
的案例，其奏谳、乞鞫的时限都没有超过一年（ 见表 徒论决，满 三 月，不 得 乞 鞫。”［7］2825 － 2826【笔 者 案 】：
1） 。
《周礼正义》注中，对“邦国朞”的朞字考释，阮元认
《法律答问》： 士五（ 伍） 甲盗，以得时直（ 值） 臧 （ 赃） ，臧（ 赃） 直（ 值） 过六百六十，吏非直（ 值） ，其 狱鞫乃直（ 值） 臧（ 赃） ，臧（ 赃） 直（ 值） 百一十，以论 耐，问甲及吏可（ 何） 论？ 甲当黥为城旦； 吏为失刑 罪，或端为，为不直（ 值） ［6］165 。
《法律答问》： 士五（ 伍） 甲盗，以得时直（ 值） 臧 （ 赃） ，臧（ 赃） 直（ 值） 百一十，吏弗直（ 值） ，狱鞫乃 直（ 值） 臧（ 赃） ，臧（ 赃） 直（ 值） 过六百六十，黥甲为 城旦，问甲及吏可（ 何） 论？ 甲当耐为隶臣，吏为失 刑罪［6］166 。
引郑司农云： “谓在期内者听，期外者不听，若今时 题的具体论证，容日后撰文小考。
表 1 张家山汉简《秦谳书》中所载有时间的案例
案例（ 简称）
受理日期
奏谳、乞鞫日期
页码
“夷道□丞嘉敢谳男子毋忧”案
六月戊子
（Fra Baidu bibliotek汉高祖） 十一年八月甲申朔己丑
（ 91）
“江陵丞骜敢谳婢媚”案
三月己巳
（ 汉高祖） 十一年八月甲申朔丙戌
其次，如果某些案犯在起诉时已死，则不受诉讼 时效限制，如《秦律十八种·司空》中的“葆子”，是 “有罪以赀赎及有债于公”的人，如果在审判之前死 掉，不受理此案。这在秦律里有明确规定： “葆子以 上，未狱而死若已葬，而誧（ 甫） 告之，亦不当听治， 勿收，皆如家罪。”［6］197
再者，犯 有“迁”罪 的，也 不 受 此 限，如 秦 律 规 定： “廷行事有罪当□（ 迁） ，已断已令，未行而死若 亡，其所包当诣□（ 迁） 所。”［6］177“当□（ 迁） ，其妻先
第 14 卷 第 2 期
Vol． 14 No． 2
黄河科技大学学报
JOURNAL OF HUANGHE S＆T UNIVERSITY
2012 年 3 月
Mar． 2012
·法学研究·
简牍所见秦汉民事诉讼原则
蒋波
（ 华南师范大学 历史文化学院，广东 广州 510631）
摘 要：法律作为一种上层建筑，决定于经济基础。秦汉法律也不例外，作为调整和规范婚姻、户籍与土地、债与买卖契约 等秦汉民事诉讼制度，从出土的简牍可看出，既有继承，又有发展，足证“汉承秦制”说法之不诬。以时效、等级、“亲亲相隐”、“引 经决狱”等诉讼原则为视角，探讨秦汉民事诉讼的共性和差异，可以深化秦汉的民法研究。
关 键 词：秦汉； 简牍； 民事诉讼； 原则 中图分类号：D929. 32 文献标识码：A 文章编号：1008-5424（ 2012） 02-0115-05
法律作为一种上层建筑，决定于经济基础。秦 汉法律也不例外，必然伴随着社会经济基础、统治者 的政治意识形态等具体历史条件的变迁而有所调 整。从出土的简牍可看出，作为调整和规范婚姻、继 承、户籍与 土 地、债 与 买 卖 契 约 等 秦 汉 民 事 诉 讼 制 度，既有继承，又有发展，足证“汉承秦制”说法之不 诬。从秦汉民事诉讼原则的共性和差异，也能体现 这种特征。本文拟以时效、等级、“亲亲相隐”、“引 经决狱”等 诉 讼 原 则 为 视 角，探 讨 秦 汉 民 事 诉 讼 的 共性和差异，借以深化秦汉的民法研究。不当之处， 敬请方家指正。
待遇。我们知道，法家代表人物商鞅提出过“壹刑” 的治国理念，不主张同罪异 罚。《商 君 书 · 赏 刑》 曰： “所谓 壹 刑 者，刑 无 等 级，自 卿 相、将 军 以 至 大 夫、庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。 刑及三族。有功于前，有败于后，不为损刑。有善于 前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数 断。”［10］100 － 101 这种“刑无等级”的思想对后世影响极 大，被商法学派奉为圭臬，闪烁着一种原始的法律面 前人人平等的精神。令人遗憾的是，由于古代人处 于“身份社 会 ”中，等 级 思 想 根 深 蒂 固，一 个 人 在 法 律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具有的 身份。从出土简牍来看，细析其法律条文，秦律并没 有恪守“刑无等级”的刑罚原则，反而践行“刑有等 级”的路线，并为后代所因循。
“淮阳守行县掾新郪狱”案
武以六月壬午出行公粱亭 （ 汉高祖） 六年七月乙酉新郪信爰书
（ 98 － 99）
“黥城旦讲气（ 乞） 鞫”案
元年十二月癸亥
（ 秦王政） 二年四月丙辰
（ 100 － 102）
“典赢告”案
六月癸卯
（ 秦王政） 六年八月丙子朔壬辰
（ 109 － 111）
影响秦汉民事诉讼时效的因素，主要有皇帝大 赦、案犯诉前已死、犯有迁罪等几种情形。其中，皇 帝大赦是一 种 殊 旨，具 有 超 越 法 权 威 的 法 外 刑，如 《法律答问》记载一条关于赦前盗窃的判例： “或以 赦前盗千钱，赦后尽用之而得，论可（ 何） 殹（ 也） ？ 毋论。”［6］167 我们知道，秦法严酷，对盗罪处罚极重，
自告，当包。”［6］178 从 上 两 例，可 看 出 秦 对 犯 有 流 放 罪、并已判决，即 简 文“已 断 已 令 ”，处 罚 很 重，无 论 案犯死未死，其家属都要随往流放地点。
二、等级原则 诉讼等级原则，是指因出身、出生地、爵位、官职 等社会身份的不同而在诉讼法律上享有的不同特权
如“或盗采人桑叶，臧（ 赃） 不赢一钱，可（ 何） 论？ 赀 徭三旬”。然 而，犯 人 盗 千 钱，是 案 发 于 大 赦 前，故 没有处罚。史料告知，汉代标榜以孝治天下，在每逢 国家重大政治活动时，运用大赦并对全国狱政进行 治理，更加凸显其政治意义，如《汉旧仪》所载： “践 祚、改元、立皇后、太子，赦天下。每赦，自殊死以下， 及谋反大逆不道诸不当得赦者，皆赦除之。令下丞 相御史，复奏可，分遣丞相御史乘传驾行郡国，解囚 徒，布 诏 书。 郡 国 各 分 遣 吏 传 厩 车 马 行 属 县，解 囚 徒。”［9］103
在表 1 中，“黥城旦讲气（ 乞） 鞫”案的时间从十 为“期 者 正 字，朞 者 俗 字”，其 余 各 家 均 没 有 指 出
二月癸亥决断，到四月丙辰乞鞫，不到半年，符合规 “朞”字具体含义。此处的“朞”应读为“jī”，表示一
定。这比《周礼·秋官·朝士》所记听狱时间“都三 周年的意思。现在学界对此存在一定的误解，通常
月”之制要长，符合“邦国朞”之制。《周礼·秋官· 把乞鞫时限比附于“都三月”，如有学者在统计此日
朝士》： “凡士之治有期日，国中一旬，郊二旬，野三 期为“二月癸亥至四月丙辰，共 54 天不满三月”，系
旬，都三月，邦国朞。期内之治听，期外不听。”疏注 把“十二月癸亥”误为“二月癸亥”［8］381 。对于此问
一、时效原则 诉讼时效，源自于罗马法，是指依据法律规定应 当起诉却经过了一定期间未能起诉而在程序方面受 到限制［1］。我 国 古 代 法 律 的 诉 讼 时 效，《汉 书 · 孔 光传》里在 集 议 定 陵 侯 淳 于 长 坐 大 逆 诛，丞 相 翟 方 进、大司空何武引一条汉令： “令，犯法者各以法时 律令论之，明有所讫也。”师古曰： “此具引令条之文 也。法时谓始犯法之时法也。”［2］3355 － 3356 对此汉令的 解读，肖永清、张晋藩两先生的看法具有代表性，都 认为此案件“争论的中心是法律时效问题”［3］158 ，汉 律存在“法不溯及既往的原则”［4］121 。 肖、张两位学者的看法曾引起学界不同的声音， 有学者曾撰 文 指 出，“以 此 案 按 照 孔 光 意 见 办 理 作 为法不溯及既往原则确立的标志是不恰当的”［5］2 ， 但文中对部分法律条文（ 下列两条《法律答问》） 的 推论有误，如“显然，秦代定罪量刑……重视行为时
秦、汉法律对因出身不同、所属地、有无爵位、宗 亲等社会身份的不同，在诉讼的程序、量刑定罪方面 表现出高度的一致性。
一是奴婢由于地位低下，法律上无诉讼资格或 处罚较重。在秦、汉时期，奴婢（ 隶臣妾） 无论从其
蒋波： 简牍所见秦汉民事诉讼原则
117
来源、为官府所役使、买卖及身份的继承性，可得出 其身份的奴隶性质。从简牍看，（ 1） 奴婢毫无人格 权，被标签为“会 说 话 的 工 具 ”，视 为 主 人 的 私 有 财 产，可以随意用来抵债，如《秦 律 十 八 种 · 司 空》： “百姓有赀赎责（ 债） 而有一臣若一妾，有一马若一 牛，而欲居者，许。”［6］85 （ 2） 其身份，除因战功（ 军功 爵） 、纳赀赎身外，具有继承性。如《法律答问》： “女 子为隶臣妻，有子焉，今隶臣死，女子北其子，以为非 隶臣子殹（ 也） ，问女子论可（ 何） 殹（ 也） ？ 或黥颜 頯为隶妾，或曰完，完之当殹（ 也） 。”［6］225
由上可见，正是由于奴婢身份地位低微，法律上 无诉讼资格或处罚较重。如《法律答问》： “臣妾告 主，非公室告，勿听。”《二年律令·贼律》： “奴婢殴 庶人以上，黥頯，畀主。”［11］13
二是爵位不同，在定罪量刑上亦不同。秦、汉时 的二十等爵制演变、等级划分，以及所享政治、经济 利益等问题，朱绍侯先生的《军功爵制研究》一书已 作出了详备的论述。从文献及简牍的记载，既可证 明秦、汉初二十爵位制的存在，又可了解爵位高低在 法律上的地位不同。例如，《汉书·惠帝纪》曰： “爵 五大夫、吏六百石以上及宦皇帝而知名者，有罪当盗 械者，皆颂 系。”［2］85《商 君 书》、《汉 旧 仪 》也 有 类 似 记载，如“其狱法： ‘高爵赀下爵级。高爵能，无给有 爵人隶仆。爵自两级以上，有刑罪则免。爵自一级 以下，有刑罪则 已 ’”［10］120。 “秦 制 二 十 爵。 男 子 赐 爵一级以上，有罪以减，年五十六免。”［9］53 再如《二 年律令》曰： “其毋伤也，下爵殴上爵，罚金四两； 殴 同死 ＜ 列 ＞ 以下，罚金二两； 其有疻痏及□，罚金四 两。”［11］12 不论这些记载的具体实施过程如何，至少 可证秦汉爵位在法律上具有某种优待和特权。
法律关系的实事求是的作法，正是法不溯及既往原 则的最初表现”［5］1 。笔者以为，肖、张两位学者的看 法具有某些合理性，但此例只能说明汉代中期以后 法律儒家化，出 现“引 经 决 狱 ”的 某 些 特 例。 但 是， 考虑到秦 汉 律 令 的 动 态 演 变，“令 ”作 为“律 ”的 补 充，往往根据现实的需要，并针对某一事项而临时以 皇帝诏令发布，虽具有最高的法律效力，但不如律具 有相对的稳定性。从出土简牍看，在秦、汉法律上还 是存在“犯法者各以法时律令论之”的时效 原 则。 如：
三是皇 室 宗 亲 及 外 戚 在 诉 讼 过 程 中 享 有 特 权［12］15 。众所周知，封建法制一个显著的特点是公 然维护等级特权，即皇亲国戚属于特殊等级中的贵 族人物，法律上对这类人犯罪则赋予超越常法的某 种特权。例如，《二年律令·具律》规定： “上造、上 造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当 刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲。吕宣王内孙、 外孙、内耳孙玄孙，诸侯王子、内孙耳孙，辙侯子、内 孙有罪，如上造、上造妻以上。”［11］20 － 21 律文里的内 公孙、外公孙，整理小组据《汉书·惠帝纪》注： “内 外公孙，国家宗室及外戚之孙也。”皇室宗亲及外戚 由于身份特殊，不仅享有减刑特权，而且在诉讼程序 上有“上请”等一系列优待措施。再如，汉文帝七年 冬十月（ 前 173） 诏令“令列侯太夫人、夫人、诸侯王
（ 92）
“胡状、丞憙敢谳狱史阑”案
十年七月辛卯朔癸巳
（ 汉高祖） 十年八月庚申朔癸亥
（ 93）
“江陵余、丞骜敢谳大奴武亡”案
五月庚戌
（ 汉高祖） 十年七月辛卯朔甲寅
（ 94 － 95）
“安陆丞忠劾狱史平舍匿无名数大男子种”案
八年十月己未
（ 汉高祖） 八年四月甲辰朔乙巳 （ 97） 注： 汉初以十月为岁首。